2018年国家司法考试案例分析题答案(5)
买卖合同的成立及效力(预约合同的处理) [解析]
预约是指约定将来签订一定合同的合同。本题中甲、乙的《房屋预购合同》即属于预约。在预约成立之后，当事人即负有履行预约所规定的订立本约的义务。当预约的一方当事人未履行预约约定的主要义务时，预约的权利人只能要求对方履行订立本约的义务，而不能直接依预订的本约内容请求强制履行。
本题中，甲、乙签订的《房屋预购合同》约定甲乙在将来签订《房屋购买合同》。当甲不履行《预购合同》的约定时，按照《买卖合同解释》第2条，乙只能请求甲对其承担违约损害赔偿责任或者按照《合同法》第93条解除合同并主张损害赔偿责任。
2.甲应对乙承担违约责任。甲应说明买卖标的物上有负担的事实而未说明，违反了法律规定的义务，在合同有效的情况下，应该纳入违约责任中。 [考点]
违约责任 [解析]
甲、乙二人签订的《房屋买卖合同》是以房屋买卖为其主要内容的合同。甲在合同中的主要义务是向乙移转房屋所有权并协助乙将房屋过户。同时，基于以上的主义务，甲还负担有相应的从义务，即向乙说明房屋的情况。若甲未向乙说明房屋的租赁情
况，甲的行为违反了合同约定的从义务。根据《合同法》第107条对违约责任的规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”甲的行为属于履行合同义务不符合约定的情形，故乙可依照《合同法》之规定，要求甲对其承担违约责任。 3.按照我国《物权法》第20条，预告登记后，甲再处分房屋的，不产生物权效力。即乙对房屋的交付请求权具有物权性优先权，可以对抗所有的未登记的购买人。 [考点]
登记及其法律效果(预告登记) [解析]
《物权法》第20条第l款规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”准此规定，预告登记的效力在于限制不动产权利人的处分权，即未经预告登记权利人的同意处分该不动产的，不发生物权变动的效力。在乙获得预告登记的保护之后，若甲再自行处分不动产的，该处分行为不发生物权效力。
4.预告登记后，甲与第三人签订的房屋买卖合同有效，只是不发生物权变动的效力，如果甲不履行，将对第三人承担违约责任。 [考点]
登记及其法律效果(预告登记) [解析]
根据《物权法》第20条，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分不动产的，不发生物权效力。该规定贯彻了《物权法》第15条规定的区分原则，即未经预告登记权利人同意处分该不动产的，只是不发生物权变动的效果，但并不因此而影响合同的效力。又根据《买卖合同解释》第3条第2款的规定，出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。因此，预告登记之后，甲与第三人签订的房屋买卖合同有效，只是不能完成物权变动而已，当甲不能履行时，其需对第三人承担违约责任。
5.如果甲不履行合同义务，乙可以选择实现抵押权或者向保证人丙主张保证责任。无论丙还丁履行担保责任后，都有权向甲追偿。[或：丙、丁可向甲追偿，也可以要求对方(丙或者丁)承担一半的份额] [考点]
债的担保 [解析]
同一个债，既有物保(抵押、质押)，又有人保(保证)的，称为混合担保。《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”因此，当甲
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