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法理学试题库

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法典编纂是指对属于某一类的或某一法律部门的全部规范性法律文件进行整理、审查、补充、修改、并在此基础上编制一部新的系统化法典的创制活动。

187、法的遵守

法的遵守,通常简称为“守法”,是指各国家机关、社会组织(政党、团体等)和公民个人严格依照法律规定去从事各种事务和行为的活动。守法是法的实施最重要的基本要求,也是法的实施最普遍的基本方式。

188、法律环境

法律环境是指与法律有关的各种环境性因素,即由社会各种相关因素有机构成的,能够影响法律存在和发展的,以及能够影响法律的内容和实效的各种社会条件。这些环境性因素主要有:法律的经济环境,其中主要指生产力的发展水平,市场经济体制的发展程度;法律的政治环境,其中主要指民主政治的发展程度,政治文化的发展程度,社会政策同法律的吻合程度等等;法律的其他环境,主要有:历史文化传统,社会道德观念,科技发展水平,等等。

189、执法

执法有广义和狭义两种理解和涵义。广义的执法是指一切执行法律的活动,包括国家行政机关、司法机关及其公职人员,依照法定职权和程序,贯彻执行实施法律的活动。狭义的执法概念,仅指国家行政机关及其公职人员依照法定职权和程序,贯彻执行法律的活动,谓之为“行政执法”。

190、行政法治原则

行政法治原则是法治原则在行政执法活动中的具体体现,亦即“依法行政”的原则 191、法的适用

法的适用,通常简称为“司法”,是法的实施的重要方式之一。法的适用是指国家司法机关依据法定职权和法定程序,具体应用法律处理案件的专门活动。在我国,司法机关是指人民法院和人民检察院。

192、法律监督

法律监督是指一切国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性依法所进行的监察和督促,这是广义的法律监督。狭义的法律监督专指有关国家机关依照法定职权和法定程序,对立法、执法和司法活动的合法性所进行的监察和督促。

193、法律解释 法律解释是指有权的国家机关依照一定的标准和原则,根据法定权限和程序,对法律的字义和目的所进行的阐释,是处理法律自身稳定统一与社会生活变化发展之间关系的调整器。

194、字义解释

字义解释是严格遵循法律规范的字面含义的一种以尊重立法者为特征的解释,它否定法律解释的创造性,它以立法材料和立法机关为本位。

195、目的解释 目的解释是较宽泛地对法律规范的字义作内在目的与外部社会相联系而进行的解释,它肯定法律解释的创造性,它以社会因素和司法机关为本位。

196、法定解释

法定解释是指根据法定权限由特定的主体进行的具有普遍法律效力的解释。 197、学理解释

学理解释是指没有法定普遍约束力的解释,主要表现为理论研究、案件辩论和法制宣传 198、法律解释体制

法律解释体制是指国内各国家机关对于法律解释权的分配、运用和效力的制度,包括哪些主体享有解释权、享有多大范围的解释权及其解释的法律效力问题。

199、文理解释

文理解释是指按照法律条文用语的字义、文义及语言的通常使用方式和逻辑规律所作的解释,包括文字解释、语法解释、逻辑解释,所以它又称为语义解释或文义解释。

200、论理解释

论理解释是指斟酌法律理由,依一定的标准进行推理论证来确定和阐明法律本义的解释方法。其特点是不拘于法律条文的文字,带有浓厚的价值判断色彩。它包括体系解释、效力解释、沿革解释、当然解释、社会学解释、比较法解释。

201、体系解释

体系解释是指一种联系法律整体的法律解释方法,根据法律的编、章、节、款、项之前后关联位置以及相关法律条文之关系,阐明法律规范的意义。其优点在于:以法律整体为参照,便于维护法律整体与法律概念之—间的统一性。

202、效力解释

效力解释是指一种联系法律效力的法律解释方法,在解释时依据法律效力位阶之高低,寻找法律内在意义的高级效力依据,换言之,依效力位阶较高的法律规范来解释效力位阶较低的法律规范。

203、沿革解释

沿革解释,又称历史解释,是指一种联系立法史料的法律解释方法,探求立法者在制定法律时所根据的事实、情势、价值取向、目的等,来推知立法者的意思。这种解释有利于保持现行法律与历史的一贯联系性。

204、当然解释

当然解释,又称公理解释,是指一种联系当然公理的法律解释方法,是在法律无明文规定而依据规范目的衡量其事实比法律规定更有适用理由,直接推出解释结论的一种方法。它一般是以“举重以明轻,举轻以明重”的规则进行。

205、社会学解释

社会学解释是指一种联系社会效果的法律解释方法,它着重于社会效果的预测和衡量,以社会情势变迁、社会诸利益平衡、社会正义情感追求等等为标准进行法律解释。社会学解释的优点在于:采政策性判断能够解决文理解释中所遇到的矛盾结论,使解释符合社会目的。

206、比较法解释

比较法解释是指一种联系法例比较的法律解释方法,参考外国立法例及判例学说以辅助对本国法律的解释,成为解释本国法律的一种比较性资料。其目的在于将外国法律及判例学说作为本国法解释的一种参考性因素,通过比较以求得到本国法律解释的准确结论。

207、法律推理

法律推理是指以法律与事实两个已知的判断为前提运用科学的方法和规则为法律适用结论提供正当理由的一种逻辑思维活动。

208、形式推理

形式推理是指解决法律问题时所运用的演绎方法、归纳方法和类推方法。

209、演绎推理

演绎推理是由一般到特殊的推理,即根据一般性的知识推出特殊性的知识。其特点是结论寓于前提之中,或者说结论与前提具有蕴涵关系,所以它又是必然性的推理。只要前提真实,推理形式正确,结论就是必然真实的。演绎推理主要表现为三段论推理。

210、三段论

所谓三段论是由三个直言判断组成的演绎推理,它借助于一个共同的概念把两个直言判断联结起来,从而推出一个直言判断的推理,它包括大前提、小前提和结论三部分。

211、归纳推理

归纳推理是从个别事物或现象的知识推出该类事物或现象的一般原则的推理。

212、类比推理

类比推理是指根据两个或两类对象某些属性相同从而推出它们在另一些属性方面也可能存在相同点的推理。

213、辩证推理

法律适用中的辩证推理又称实质推理,它是指这样一种情形:当作为推理的前提是两个或两个以上的相互矛盾的法律命题时,借助于辩证思维从中选择出最佳的命题以解决法律问题。

214、法律程序

法律程序是指人们进行法律行为所必须遵循或履行的法定的时间与空间上的步骤和形式,是实现实体权利和义务的合法方式和必要条件。

215、诉讼

诉讼有狭义和广义之分,狭义诉讼始于起诉,终于判决。广义诉讼还包括判决执行,刑事诉讼还包括

侦查。我们通常以广义为主,以起诉、审判、执行作为诉讼的三个主要阶段。

216、诉讼原则

诉讼原则,即诉讼的程序原则,是指由诉讼法确认或体现的,在诉讼程序全过程中或诉讼程序部分过程中起指导作用的准则。

217、诉讼结构

诉讼结构是指诉讼主体之间的权利义务活动在时间和空间上的方式和关系,即诉讼主体行为的安排、组织和关系所构成的诉讼关系模式。

疑难解析

第一章

1.法学的研究对象

法学是一门社会科学,它是以法律现象为研究对象。法律现象是一个抽象的概念,如果具体地说,?法学的研究对象和范围主要包括:第一,法学首先以法律为研究对象,其中包括一国现行的所有法律规范和法律制度,包括外国的法律规范和制度,也包括本国或外国历史上的法律规范和法律制度,如中国现行《民法通则》、中国古代的《唐律疏议》、法国的《拿破仑民法典》等。第二,法学也研究与法律这一特定社会现象相关的其他社会现象,它包括与法律有关的人的行为、心理和观念,如立法、合同的签订、财产所有权、违约行为、讨债、民间协商调解、民事诉讼、当事人对诉讼法典的态度和期望、法官审判心理、社会普遍的正义观念等等。第三,法学还研究法律及法律现象的规律,包括法律产生、发展和变化的规律,比如法律决定于经济基础,法律的继承,法律的民族性、法律的移植和本土化,法律现代化;也包括法律自身运行的规律,如公正的判决必然“以事实为根据”、法治依赖于民主,“徒法不足以自行”,等等。

2.法学分科与法学教育课程设置

法学分科与法学教育的课程设置有所不同。法学课程不可能包括法学所有的分支学科,而是根据培养目标、教学目的以及专业知识结构的不同而设定的。

3.按法律部门对法学体系进行划分的利弊

这种划分比较明确实用,但是这种划分存在的问题是,并非出现一个法律部门就会有一个法学分支。而且根据法律部门划分会有许多遗漏,如法理学、比较法学、法史学等理论法学都无法被穷尽。

第二章、 1.法学方法论、法律方法、法律学方法论

法学方法论是法理学研究的重要组成部分。现行教材指称的“法学方法论”事实上德国法学流派所使用的名称,在英美法学流派中更多地使用“法律方法”。当然两者的侧重不同。

“法律方法”侧重于法律的适用和法律解释的方法;“法学方法论”不但包括法律的适用和法律解释的方法,而且还对这种法律方法进行哲学的反思。

日本学者对两者进行了统合,将其称为“法律学方法论”。

2.西方三大法学流派

从法学研究所运用的不同方法出发,西方形成了三大法学流派,即自然法学、分析法学和社会法学(相对应的法学研究方法是价值分析方法、实证分析方法中的规范分析方法和社会实证方法)。其法所提出的基本问题分别是“法律应当是什么”、“法律是什么”、“法律实际上是什么”。这三种方法各有自己的优点,也都存在各自的缺陷。在当代法学中出现了某些相互渗透、兼收并蓄的迹象。

第三章

1.法学世界观经历了从唯心史观到唯物史观的变革

从法学产生到马克思主义法学的出现,人类的法律思想经历了数千年的历史。马克思主义以前的法学基本上属于唯心主义的法学,因而它们的学说或思想的科学性是极为有限的。

在法学史上曾经有过神学统治法学的时代,比如中世纪欧洲的神学法学。这个时期的法学虽然也受到古希腊法律思想影响,但由于基督教神学的兴起,神学家奥古斯丁和托马斯·阿奎那所主张的神意法支配着整个欧洲法学。到中世纪中后期,由于商品经济的发展需要统一的、并能适应商品经济需要的法律,于是在复兴罗马法的过程中出现了法学教育和研究的世俗化。罗马法复兴与文艺复兴和宗教改革一起被史学称为“三R运动”,它们促使西方法学朝着世俗化方向发展。17、18世纪的资产阶级革命

既需要法学,也解放了法学。19世纪初开始,由于资产阶级国家立法的加强,法学才最终摆脱神学,并从哲学和政治学中分化出来成为真正独立的学科。但是此前的法学一般都在不同程度上以唯心史观为基础,它们中有的认为法与经济无关,甚至法是决定经济的,有的虽然承认法与经济有关,但却否认经济对法的最终决定作用。19世纪中叶马克思主义法学的出现标志着法学领域的根本性变革,它以唯物史观为基础,科学地阐明了法律的本质和发展规律。

2.“以法治国”与“依法治国”

春秋战国时期,法家把法治推崇为立国和治国之本,提出了“以法治国”的主张。要注意的是法家所倡导的“以法治国”并不等同于我国十五大报告中提出的“依法治国”,法家所推崇的“法治”也并不是西方历史上的“法治”,更不是我国正在推行的现代意义上的“法治”。至于两者的区别,可参见第十六章《法治国家》的相关内容。

第四章

1. 广义的与狭义的法律

在我国现代法律制度中,理解法律必须区分广义和狭义两层含义。因为有时我们所说的“法律”是指称广义的含义,有时却是指称狭义的含义。广义的法律是指法的整体,包括宪法、行政法规在内的一切规范性文件。狭义的法律仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件,包括基本法律和基本法律以外的法律。

2.法的阶级性与共同性

法是阶级统治和社会管理的手段。无可否认,法律作为统治阶级意志的反映,必然具有一定的阶级性。同时,法律也具有共同性或称为社会性,作为社会公共管理的手段。我们必须要明白的是,在现代各国法律制度中,法律的共同性体现得更为明显和突出,而阶级性则由单一化转化为多色彩。 3.通过与道德的比较理解法律的特征(优点)

①法律规范人的行为,不管人的思想和意志。这样具有更强的针对性,并能体现法律的客观性。而道德则通过思想控制来调整和控制社会关系,具有很大的不确定性。

②法律具有规范性。法律规范具有严密的逻辑结构,往往包含着法律后果(鼓励或制裁)。而道德则没有这样的结构。

③法律的制定和执行是统一的。而道德则缺乏一定的统一性。 ④在内容上法律有利导性,通过权利和义务进行双向引导。而道德则仅仅强调义务,只是单向义务引导,而不强调权利。

⑤在管理功能上,法律的效率性强于道德的作用。 ⑥法律具有强制性。一旦人们违反法律规定,法律的强制性会发挥作用。而道德则缺乏这样的强制力,当人们有违道德时,并不能给予强制作用。

第五章

1.法律规则和法律条文的区别

法律规则与法律条文是内容和形式的关系。法律规则要通过法律条文来加以表达,完整地表达某一具体的法律规则是法律条文所追求的目的。但是,法律规则与法律条文不是一一对应的关系。一个法律条文可能包含两个以上的法律规则,法律规则的不同逻辑结构要素也可能分布在不同的法律条文中。并且并不是所有条文都是直接表述法律规则的,法律条文被大量用来规定法律原则,解释法律概念或者规则中某个逻辑结构要素的含义。所以,必须要理解两者的区别和联系。

2.处理(行为模式)在法律规定上的表现形式

行为模式从法律规定上看,主要是规定允许做什么、必须做什么和禁止做什么三种基本情况。即授权性行为模式、命令性行为模式和禁止性行为模式。授权性行为模式是法律授予可以为一定行为的权利,相应的术语或表达往往是“可以”、“有权”、“有??的自由”等;命令性行为模式法律要求必须做什么,就是设定必须为一定行为的义务,相应的术语或表达往往是“应当”、“必须”等;禁止性行为模式是法律禁止做什么,就是设定不得为一定行为的义务,相应的术语或表达往往是“不得”、“禁止”等。因此,只要具体考察法律条文的规定,就可以区分理解不同的行为模式形态。

3.法律概念与法学概念的区别

我们这里指的法律概念是体现在法律规则中的具有法律正式含义的概念,而法学概念则是指研究法律和法律现象时使用的专业术语,它不一定会在法律规定中使用。我们法理学课程中许多概念都只是法学

概念而不是法律概念,如,法律渊源、法典编纂、权利能力等等,而有些概念既属于法律概念也属于法学概念,如权利、义务、法律效力、法律责任。学习法学概念和法律概念对于学习法律和法学都非常重要。

这种划分比较明确实用,但是这种划分存在的问题是,并非出现一个法律部门就会有一个法学分支。而且根据法律部门划分会有许多遗漏,如法理学、比较法学、法史学等理论法学都无法被穷尽。

第六章

1. 法律编纂与法律汇编的关系

法律编纂与法律汇编既有区别又有联系。两者的区别体现在:首先,前者属于法律创制活动,而后者属于一项技术性整理和归类活动,这是两者最主要的区别;其次,前者的主体仅限于依法有权制定法律的国家机关,后者的主体具有非限定性;再次,前者是对同样内容性质的某一类的或某一部分法的全部规范性法律文件进行的系统化活动,后者仅以特定的主题特征,如时间效力、空间效力,而对规范性法律文件进行外部系统化。两者的联系主要体现在,法律汇编有助于法律编纂活动的进行,往往成为法律编纂的前奏。

2. 关于实体法与程序法的划分

理解实体法和程序法的分类应注意以下两点:首先,实体法和程序法关系只是相对而言的,实体法规定权利和义务,程序法也规定权利和义务,但是前者一般直接规定涉及人身、财产和精神财富等方面的“实体性”权利和义务,如人身权、物权、债权、知识产权;而后者相对于前者是一种为实现前者服务的“程序性”权利,如诉权、辩护权、申诉权。其次,实体法和程序法的分类是就其主要方面的内容而言,它们之间也有许多交叉规定,实体法中也可能涉及到一些程序规定,程序法中也可能有一些涉及到权利、义务、职权、职责等内容的规定。如公司法既规定公司的权利和义务,也同时规定公司成立和解散的程序,各个诉讼法都有规定法院诉讼方面职权和职责的规定。实际上许多规范性法律文件往往既是实体法又是程序法,如行政处罚法,立法法,专利法等等。

3.公法、私法与社会法

公法和私法作为罗马法以来就有的古老分类,它们已经发生了一些变化。这主要是所谓“社会法”的出现。社会法是现代在公法和私法分类的基础上针对一些新的法律类型而作的新的法律种类。它是指既调整国家与个人又调整个人之间的、兼具公法和私法两种调整方法的法律部门的总称,主要包括经济法、环境资源保护法、社会保障法。它是适应现代社会以市场经济自主调节为主导和以国家宏观调控为保证的现代社会经济模式而产生的。这种类型的法律不再单纯可以归入公法或私法。

4.法的效力层次

在掌握法律效力层次的特殊规则时要注意以下两点:

第一,这些规则都有一个前提条件,即无论是“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”还是“法律文本优于法律解释”,它们都必须是在同一法律创制机关制定的情况下才能适用;并且一般规则的适用优于特殊规则的适用。比如,国家《矿产资源管理法》与《浙江省矿产资源管理法》,不能因为许多方面后者比前者具体就认为适用“特别法优于一般法”,如果法律冲突,应该适用前者,因为前者是属于更高位阶的法。

第二,同性质的法律渊源之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由制定机关裁决。如行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,由国务院裁决。

第七章

1.法律体系与法系的区别

这两个概念十分相似,但却存在着截然不同的含义,在学习中往往容易混淆。法系并是不法律体系的简称,而是法学中的一个特定概念,它是指由不同的国家或地区在历史上所形成的具有相同法的结构和法的表现形式(法的渊源)的一种法的类型。具有相同的历史传统或在法律形式上存在某种共同特点的若干国家的法律构成一个法系,比如大陆法系、英美法系等。两者的区别主要有:(1)法系的范围可以超越国界;而法律体系只限于一国之内有效的法律。(2)法系强调历史传统或法律形式上的特点;而法律体系强调的是法律的内部结构和层次。(3)法系可以指历史上的法律;而法律体系只能指当代的现行法律。所以,在学习过程中,一定要将两者区分开来。

2.法律部门与法典

法理学试题库

法典编纂是指对属于某一类的或某一法律部门的全部规范性法律文件进行整理、审查、补充、修改、并在此基础上编制一部新的系统化法典的创制活动。187、法的遵守法的遵守,通常简称为“守法”,是指各国家机关、社会组织(政党、团体等)和公民个人严格依照法律规定去从事各种事务和行为的活动。守法是法的实施最重要的基本要求,也是法的实施最普遍的基本方式。1
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