抽象危险犯的本质及限制解释——以生产、销售假药为例
摘要：我国《刑法修正案（八）》将假药犯罪修改为抽象危险犯。司法实践中普遍打击形式假药的做法引发公众的广泛质疑。既有研究中的认定假药标准的实质化观点从公众朴素的正义感出发，主张在法律适用中以法益侵害说为解释原则，目的性地区分行政不法与刑事不法，将形式假药排除出刑法处罚的范围。实质化观点无视立法者作出的价值判断，其具体逻辑陷入了诸多理论误区。走出该误区的关键，在于对抽象危险犯本质的重新认识：抽象危险犯所侵害的不是法益的存在本身或其价值完整性，而是法益主体对法益进行支配的安全性。刑法将生产、销售假药罪设计为抽象危险犯，旨在通过保障公众安心用药的制度性条件，更为周延地保护其身体健康和生命安全的个人法益。我国《药品管理法》的修改并未改变假药犯罪的抽象危险犯属性，只是将抽象危险的判断标准由“违反批准”改为“违反标准”。对抽象危险的判断应当采取事前视角，只要行为人的生产、销售行为可能动摇公众用药的安全性，就应当纳入刑法处罚的范围。与此同时，应从危险领域与危险来源两个方面对假药的抽象危险犯进行限定解释，以避免处罚范围的不当扩张。
关键词：假药；行政犯；价值判断；法益侵害；抽象危险犯
规制假药犯罪是产品安全风险刑事治理的重要一环。随着互联网技术的
日益发达，假药的生产过程和销售渠道都变得更加隐蔽，高额的回报率、极低的被发现率与有组织的犯罪形态使得假药犯罪在世界范围内肆虐，由此促使各国通过加强药品监管和强化刑事打击的方式阻止伪造药品流入市场。不过，究竟如何定义假药，它仅指那些缺少有效成分的药物还是也包含了未经批准擅自经营的药品，各国法律规定各异。法定含义上的差别肇因于各国所面临的现阶段国情、解决社会问题的机制以及打击假药犯罪所欲达成的目的。因此，想要在法教义学上解决假药的定义问题、划定假药犯罪的可罚性边界，就无法脱离一国现行的法律制度及其赖以生存的社会土壤。我国立法者对假药犯罪的规制采取抽象危险犯之模式，旨在通过保障公众得以安心用药的制度性条件，全面周延地保护公众的人身法益。假药的刑法教义学认定，理应以现行法律对假药所作的法定含义为前提，在重新阐释抽象危险犯本质的基础上，目的性地贯彻这一立法意旨，从而完成刑法在规制药品安全风险中的社会任务。 一、问题之缘起：形式假药引发的争议 在一般公众看来，“假药”是与“真药”相对应的概念，通常是指没有疗效的药品，然而法律对于假药的界定却不止于此。我国1984年颁布的《药品管理法》第48条规定的假药包括三大类。其一，药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的。其二，以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。其三，按假药论处的情形：（1）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（2）依照该法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照该法必须检验而未经检验即销
售的；（3）变质的；（4）被污染的；（5）使用依照该法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（6）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。通常认为，前两类属于实质上的假药，而第三类“按假药论处”的六种情形则为形式上的假药。显然，所谓实质与形式的划分标准，是药品本身的实际功效：药品成分错误或冒充往往能够导致用药目的落空，而药品本身的生产、销售未获得国家药监部门的批准，则并不与药品无效画上等号。然而，我国《刑法》第141条（生产销售假药罪）第2款规定，本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品，这就明示了《药品管理法》第48条中的假药定义，原原本本地为刑法所援用。在《中华人民共和国刑法修正案（八）（以下简称：《修八》）》颁布之前，由于存在“足以严重危害人体健康”的限制要件，因此要成立刑法上的生产销售假药罪，就必须同时满足“违反《药品管理法》第48条的规定”和“足以危害人体健康”两个要件，这实质上更侧重于对药品客观危险性的审查。当《修八》删除后一个审查要件后，对假药的认定就完全依附于《药品管理法》第48条的规定，直接导致形式上违法但实质上具备疗效的药品进入刑法处罚范围。 正如魏德士（Rüthers）所言，“当法律工作者对问题的论证与解决方式不能为普通公众所理解时，法律科学就丧失了它与法律共同体之间必要的沟通”。司法机关对形式假药的刑事打击终究会引起民众的质疑，由此在一些极端个案中引发了各方各界的争议。在轰动
抽象危险犯的本质及限制解释——以生产、销售假药为例
