论引渡的常规替代措施

论引渡的常规替代措施

自1993年我国与泰国签订的第一份引渡条约至今，实践中真正依据双边引渡条约或者互惠原则采用引渡程序遣返的逃犯，在数量上还是相当有限的，与我国官方所掌握的外逃贪官数量相比更是寥若晨星。不少犯罪嫌疑人潜藏在西方发达国家，而这些国家与我国往往尚未建立双边引渡合作关系，这些国家的法律又比较注重人权保护和正当程序规则，使得引渡遇到很大的法律困难。面对这种情况，我国主管机关在实践中摸索出了引渡替代措施。 一、引渡替代措施的含义 所谓引渡的替代措施是指，在无法诉诸正式的引渡程序或者引渡遇到不可逾越的法律障碍的情况下所使用的手段，它既包括对在逃人员的异地追诉，也包括采用外国移民法手段对非法入境或居留者的遣返；它的目的是实现对在逃人员的境外缉捕或羁押，剥夺他们在躲藏国家的居留权，创造将其遣返回国的条件和可能性。 不同学者对引渡替代措施的外延有不同的观点。有人认为引渡替代措施有二：一是借助他国移民法或者警察力量，通过行政或者司法程序拒绝给予我国贪官进入他国的特权，包括拒绝入境和驱逐出境，通过运用这些程序，直接或者间接将犯罪嫌疑人置于我国当局的监控范围内。二是“绑架”和“非法抓捕”。也有人认为引渡替代措施包括移民法替代措施、刑事法替代措施、劝说外逃者自愿回国以及绑架和诱骗。 笔者认为，第二种观点更为全面，将目前代替引渡制度追逃犯罪嫌疑人的几种措施都涵盖进来了。其中，绑架和诱骗是两种非常规的替代措施。这里的绑架是指采用绑架的手段将在逃人员缉拿回国，实施绑架手段的国家的执法机关或者执法人员未经允许擅自到其他主权国家开展执法活动，是对国家司法主权的侵害。美国擅长采取绑架这种非常规的替代措施实施缉捕活动，“9.11”事件发生以后，美国总统布什授予了美国中央情报局采取非常规替代措施的权利。诱骗是指设置圈套引诱刑事被告人离开某一外国，以便能够在本国、国际海域或国际空域将其逮捕，或者将其引诱至某一第三国，以便在那里引渡或驱逐。诱骗虽然不像绑架那样使用暴力行为直接剥夺当事人的权利，而采取引诱的手段使当事人自己走进预先设定好的陷阱，但是诱骗使当事人脱离所在国家的保护，实质上侵犯了当事人的权利，也侵害了他国的司法主权。对于个案来说，实施绑架和诱骗手段追逃犯罪嫌疑人成本低、效率高，但同时会对该国法治形象产生负面效果，进而影响国际司法合作的顺利进行。因此笔者不提倡 采取绑架和诱骗方式追逃犯罪嫌疑人。本文仅对移民法替代措施、刑事法替代措施、劝说外逃者自愿回国（以下简称劝返）这三种常规引渡替代措施介绍、分析。 二、引渡的常规替代措施的范围及作用 （一）移民法替代措施 所谓移民法替代措施，又称为非法移民遣返或者递解出境，是指为了对外逃分子提起刑事诉讼或者执行刑罚，由于无法开展引渡合作或者出于其他目的，欲提起诉讼或者执行刑罚的国家（以下简称为追逃国）向逃犯所在地国家提供违法犯罪线索，以便后者在符合本国有关移民法相关规定的条件下，将行为人强制遣返至第三国或追逃国的一种合作方式。

一国如果与逃犯发现地国没有良好的引渡合作关系，无法通过引渡的方式将逃犯遣返回国，可以吊销逃犯的出国证件、证明其有罪，促使逃犯发现地国取消其居留身份，以遣返非法移民的方式达到追逃犯罪嫌疑人的目的。

美国是最擅长采用移民法手段遣返外国罪犯的国家。根据美国移民局公布的统计材料，美国在2000年共将181572名外国人驱逐出境。其中69093人是被认定为有犯罪行为的。从移民法遣返措施的角度讲，对于那些在外国被指控犯有罪行的人，一般不能直接以其受到外国刑事指控为理由实行驱逐出境，而需要区分不同的情况寻找和确定驱逐出境的理由。如果外国逃犯进入美国后尚未取得合法的居留身份，那么，对该逃犯实行追诉的国家可以向美国提供有关的追诉材料和犯罪证据，以阻止他取得合法的移民身份。

根据美国《移民法》，外国人能否获取在美的合法居留身份，首先要看其是否“品行端正”，在外国犯有腐败罪行或其他严重罪行的人，自然不具备这样的条件，因而，在移民部门拒绝授予其合法居留身份的情况下，美国执法机关就能够以非法滞留美国为由将其驱逐出境。 如果进入美国的外国逃犯已经获得了合法的居留身份，取得了绿卡或者永久居留的资格，那么，首先就应想办法吊销他已取得的居留身份，基本的做法就是证明他在申请合法居留身份时采取了欺诈或者严重的欺骗手段，例如，与美国人假结婚，伪造或编造身份证件或其他文件，在有关的移民申请文件上作假，等等。根据美移民官员的介绍，证明逃犯在其移民申请文件上作假可以成为撤销其在美合法居留身份的一种简单而有效的方法。 非法移民遣返的有利之处在于，追逃国主管机关不用提供很重的举证协助。遣返非法移民主要是非法移民所在国主管机关依据其移民法单方面做出决定，当事人往往会申请难民身份，而在难民地位的诉讼中并不需要证明申请入有罪，只需证明其不符合取得难民身份的条件即可。不利之处在于，耗时可能很长，程序繁琐，并且阻碍因素很多。例如赖昌星潜逃加拿大长达十二年之久，遣返过程艰难曲折。遣返非法移民不是针对外逃人员的国际刑事司法合作，而只是针对难民身份进行诉讼，如果在遣返后会遭受不公正、不人道的刑事追诉，遣返就可能被拒绝。

1（二）刑事法替代措施

刑事法替代措施是指，针对已触犯躲藏地国的刑事法律（例如：洗钱、以欺诈手段骗取签证等）的在逃人员，请求国向该外国执法和司法机关提供自己所掌握的相关犯罪的证据材料，促请并支持该外国在当地对逃犯提起刑事诉讼，使其面临在外国遭受刑罚并且在刑罚执行完毕后被递解回国的法律后果，或者营造迫使其自愿接受遣返的环境。 2004年4月16日，中国银行开平支行特大贪污挪用案主犯之一、开平支行前任行长余振东，在携巨款潜逃两年半之后，被美国执法机关从内华达州遣送回北京。从严格意义上讲，对余振东的遣返不属于引渡，因为，在引渡合作问题上美国是实行“条约前置主义”的国家，《美国法典》第18编第209章关于向外国引渡逃犯程序的条款“仅在与该国政府签订的任何引渡条约存续期间有效”，中美之间并未签订双边引渡条约，针对余振东，美国主管机关也没有启动引渡程序。

实际上，在接受遣返之前，余振东在美国司法程序中的法律地位是刑事被告人，而不是引渡程序中的被请求引渡人。2002年12月余振东之所以被美国执法机关拘捕，是因为美国主管机关认为余非法向美国转移资金的行为以及采用欺诈手段进入美国的行为触犯了美国的刑事法律。在接受刑事司法审判期间，余振东于2004年2月与美国刑事检控机关共同向内华达法院递交了《递解出境司法令和放弃听证约定申请书》，承认自己在美国所犯的罪行应导致递解出境的法律后果，并且明确指定中国为其“递解出境的接收国”。这意味着，中国作为遣返余振东的目的地，是由余振东本人自愿选择的。

余振东接受遣返是在特定环境下做出的符合一定因果规律的抉择，这一遣返案本身也充分体现着中美两国执法机关在打击犯罪领域加强合作的共同意愿。

首先，美方的重罪指控及其可能导致的刑事处罚对余振东造成强大压力。2002年12月余振东在美国被拘捕后，美国司法机关对其提出了涉嫌参与有组织的欺诈活动罪、从外国转移欺诈所得罪、使用以虚假陈述获取护照罪、采用欺诈手段获取签证罪等五项刑事指控。根据美国的法律，以上几项指控均属于重罪尤其是第一项关于“参与有组织的欺诈活动罪”的指控涉及比较严重的犯罪，依照《美国法典》第18编第96章第1963条的规定，仅此一项犯罪即可判处20年以下监禁甚至终身监禁。况且，在余振东案件中，该项犯罪还明显具有一些加重情节。

根据美国《移民法》的规定，如果外国人在其入境后的5年内被判定犯有导致道德污点的罪行或者被判定犯有可判处1年或1年以上监禁刑的罪行，将被驱逐出境；在任何情况下，

如果被判定犯有严重罪行，将一律被驱逐出境。因此，余振东在美国受到的上述五项刑事指控均将导致其被驱逐出境的法律后果。虽然美国法律赋予可能被驱逐出境的外国人某些法律救济手段，例如申请避难的权利，但是，犯有严重罪行的外国人将被剥夺这样的权利。对于那些因在美国的严重罪行而被判处5年以上监禁刑的外国人，美国司法部长有权决定不再适用《移民法》在驱逐出境方面的保护性条款，也就是说，美国政府可以不顾该外国人反对将其驱逐到该人的国籍所属国，即使该外国人声称其生命或自由在那里可能受到威胁；甚至，这样的外国人没有资格以《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第3条第1款的规定为理由申请撤销递解出境的命令。

其次，国际合作的意愿促使中美两国执法机关互相配合与协调，共同营造了迫使余振东就范的环境。美国刑事司法机关对余振东等人非法转移资金犯罪和违反移民法犯罪的指控主要依据和参考的是中国执法机关提供的有关证据材料。余振东等人洗钱行为的上游犯罪发生在中国，他们以欺诈手段骗取旅行证件和签证的行为也同样是在中国境内实施的；余外逃后，中国执法机关主动向美方提供了上述犯罪的证据材料。美国执法机关在案件调查期间也曾依据《中华人民共和国政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定》向中方提出调取证据材料的请求。

为了迫使余振东做出自愿接受遣返的选择，美国刑事检控机关在诉辩交易中要求余向中国内地和香港特别行政区执法机关提供合作，向它们交代有关的犯罪事实，并且劝告余振东通过提供上述合作而争取获得美国法院的减刑处理；在余振东认罪并且提供合作的前提下，美国执法机关还同意对余振东妻子违反美国《移民法》的行为予以从宽处置，暂时允许她继续留在美国。与此相呼应，中国司法机关则就余振东自愿回国接受审判后的量刑问题表现出一定的灵活性，同意在法律允许的范围内予以减轻处罚。中美两国主管机关就是通过这样的配合，为余振东指出了一条争取宽大处理的道路。四面楚歌中的余振东也正是在这样的环境下经过利弊权衡，数害当中择其轻，最终选择了自愿接受遣返的道路。

通过对余振东遣返有关背景和条件的分析，可以总结出一条有用的经验：对于某些携款外逃的犯罪分子，如果我国与逃犯发现地国家因某些法律上的障碍尚无法开展正式的引渡合作，则可以考虑配合该国主管机关以洗钱犯罪、违反移民法犯罪等理由在当地对其实行拘捕、开展刑事追诉活动并且追缴被非法转移到当地的犯罪所得，从而改变该人的法律地位，剥夺他的居留资格，截断他的经济来源，创造将其递解回国的条件，或者营造迫使其接受遣返的环境。

为了有效地利用此种国际合作措施以达到遣返逃犯（至少是让其在境外接受惩罚）的目的，需要转变某些关于司法管辖权的传统观念，正确分析和认识外国对同一犯罪嫌疑人行使司法管辖权的积极意义和有助于遣返的后果。至少应当树立一种更为宏观的国际合作观念，即有这样的认识：在存在妨碍引渡合作的法律困难的情况下，至少可借助逃犯发现地国家的司法程序将逃犯绳之以法，并且尽可能借助该国法律剥夺其通过犯罪获取的资产。让那些逃到外国的罪犯在当地被绳之以法并蹲监狱，同样对他们是一种惩罚。 （三）劝说外逃者自愿回国 劝说外逃者自愿回国是指，追逃国办案人在逃犯发现地国家主管机关的配合下，通过对外逃分子开展说服教育，使其主动回到追逃国接受相关处理的一种措施。

境外追逃一方面需要遵循双方共同接受的规则，另一方面又需要兼顾双方各自的利益和关注。双重犯罪原则、特定性原则、政治犯罪例外原则、死刑不引渡原则、引渡合作问题上的“条约前置主义”等，都对国际引渡合作构成了限制甚或障碍。引渡的各种替代措施，例如，以违反外国移民法规为由将逃犯作为非法移民遣返回国，或者通过在逃犯躲藏地进行刑事追诉创造将其驱逐出境的条件，也都有着明显的局限性，至少是使追逃的成败更多地取决于被请求国的法律制度，而国内办案机关有时候只能坐观其变，鞭长莫及。