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场外金融衍生品交易监管法律制度研究
作者：陈英凤
来源：《金融经济·学术版》2012年第01期
摘要：本文通过对我国场外金融衍生品交易的发展历程以及我国相关方面的现行法律制度的分析，探讨我国场外金融衍生品交易监管存在的不足，进而探索出适合我国现阶段场外金融衍生品交易监管法律制度体系。
关键词：金融衍生品；衍生品交易；风险；法律规制
一、我国场外金融衍生品交易的发展历程
自从改革开放之后，我国的经济发展迅速，市场经济体系得以初步建立，基础金融市场初具规模。1982年，中国银行开始代客进行外汇期货、期权、互换等业务，这其中包括了远期交易，这应该是中国最早的场外金融衍生品交易。1988年，经国务院批准，国家外汇管理局发布了《金融机构代客户办理即期和远期外汇买卖管理规定》为我国金融机构进行外汇买卖给予了法规上的肯定，这就为合法开展金融衍生品交易打开了一道大门。
目前，我国的人民币外汇衍生品主要有：人民币远期结售汇交易、人民币远期外汇交易、人民币与外币的互换交易等交易品种，所有这些都是比较初级和简单的产品，中国的人民币外汇衍生品市场发展还处于起步阶段。
1993年2月《关于适当放开金融机构代客户办理外汇买卖业务的通知》中规定，企事业单位自有外汇，可委托有权经营外汇买卖的金融机构办理保值性的远期外汇买卖，但是须经过外汇管理局批准。由于对于场外金融衍生品交易缺乏实践经验，导致交易中的纠纷频发，1995年中国人民银行针对这种情况发布了《关于禁止金融机构随意开展境外衍生产品交易业务的通知》，规定了国内金融机构一律不得开展投机性外汇衍生工具业务，只能根据需要进行保值性外汇衍生工具业务。1996年6月，中国人民银行相继发布《结汇、售汇及付汇管理规定》、《外汇银行结汇、售汇及付汇业务实施细则》明确指出，为使远期交付合同或偿债协议的法人用汇单位避免汇率风险，外汇指定银行经批准可以按照有关规定为其办理人民币与外汇的远期买卖及其它保值服务。1997年4月，中国银行率先推出人民币远期结售汇业务，2003年在四大银行的另外三家进行了推行。
2004年2月中国银行业监督管理委员会出台《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》，中外资银行开始竞相据此申办经营衍生品业务的牌照，场外金融衍生品市场上的激烈竞争拉开序幕。2004年，招商银行，民生银行和中信银行也先后获得了人民币远期结售汇业务的牌照。虽然经过了几年的发展，我国境内人民币远期交易的成交金额仍然不是很高，在
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2003年不足90亿美元，仅占贸易总额的1.06%，2004、2005年不足贸易总额1.15万亿美元和1.42万亿美元的1.3%，而国际上相应的比例则达到了150%。12005年，由外汇交易中心推出的人民币远期交易，由于交易流动性低，发展也没有太大的起色，2006年前两个季度的成交金额分别相当于4.3亿美元和9亿美元，均低于境外离岸市场的日均成交额。
在我国的金融衍生品市场上交易的利率类金融衍生品主要包括债券远期和人民币利率互换交易。目前，债券远期交易只面向银行间债券市场投资者，其他投资者还无法参与交易，由于银行间债券市场占我国债券市场90%以上的现货份额，自从2005年中国人民银行推出债券远期交易以来，我国银行间金融衍生品发展迅速。2005年我国进一步放开金融机构同业存款利率，意味着我国的利率已基本由市场供求决定。2006年2月，中国人民银行推出了人民币利率互换交易，同年10月，中国人民银行又在银行间推出了SHIBOR，旨在构建中国货币市场基准利率，利率互换交易经推出后发展迅速，从推出至2007年3月31日止，市场运行一年来的总成交名义本金已经达到了约733.33亿元人民币，互换市场备案机构已经达到55家。根据2007年中国银行全球金融市场部发布的报告指出，人民币利率互换市场发展迅速，已经成为中国目前最主要的金融衍生品市场。但是由于目前市场上尚未形成公众接受和认可的利率基准曲线，尤其是缺少中长期收益率的稳定价格来源，影响无风险收益率曲线编制的准确性，对利率类衍生品的定价带来一定的困难。
随着经济全球化趋势的日益加强，金融资本大量参与衍生品交易，金融市场逐渐成为国际经济竞争的新领域。自从在改革开放以来，中国的经济建设取得了巨大的成就，但是与此形成鲜明对比的是，中国金融衍生品市场并不是十分发达，许多境外机构在此种情形之下争相开办中国概念的金融衍生品。在境外交易的中国概念类金融衍生品种类主要是外汇类衍生品和股指期货类衍生品。境外的人民币外汇类衍生品交易首先出现在场外交易中，交易品种主要为人民币无本金交割远期、人民币期权、人民币掉期等多个交易品种，其中最活跃的产品是人民币无本金交割远期合约。2006年8月28日美国芝加哥商业交易所在其GLOBEX电子交易系统上正式推出了人民币对美元、人民币对欧元、人民币对日元的期货和期权合约。这是第一家推出人民币外汇期货期权合约的境外交易所。此后，新加坡交易所于2006年9月推出了以中国A股市场指数为标的新华富时A50指数期货，成分股为沪深两市市值前50名的A股。境外机构开办中国概念有关的金融衍生品，可以充分利用衍生品市场的开放性特征，在中国衍生品市场方面形成优势地位，境外的资本管制的宽松环境和股票市场的比价效应可能导致部分国内投资者倾向于境外市场，造成国内部分套期保值资金外流。此外，境外机构抢先推出中国概念有关金融衍生品，使得国内的金融机构处于被动发展的局面，由于金融市场的惯性，一旦境外机构获得金融衍生品交易者的认同，我国将很难重新夺回金融主导权，这将在不同程度上损害我国的金融竞争力。
2004年1月，国务院发布了《关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》，该意见提出了我国要稳步发展期货市场和开发金融衍生品的要求，标志着我国发展金融衍生品市场重新启动。同年3月，中国银行业监督管理委员会制定的《金融机构衍生产品交易业务管理暂行规定》，对场外金融衍生品交易进行了较为全面的规范。2007年9月，中国人民银行通过并制定了《远期利率协议业务管理规定》，该规定要求市场参与者开展远期利率协议业务应
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签署《中国银行间市场金融衍生产品主协议》，同时《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议》中关于单一协议和终止净额结算等约定使用于远期利率协议交易，通过该规定，规范了远期利率协议业务，完善其市场避险功能，促进利率的市场化进程。2在我国“十一五”规划中，第六项专门对中国金融业发展改革提出了指导原则和主要目标，即完善多层次的金融市场体系，优化金融结构，深化金融改革，促进中国金融业持续健康安全发展。具体而言，规划中提及：要加快发展外汇市场，增加非银行金融机构和非金融企业等外汇主体，逐步放宽外汇交易的实需限制，发展货币掉期（互换）、期货和选择权等外汇类衍生产品，并加强交易系统、清算制度等基础设施建设，逐步建立多层次外汇市场体系；培育金融衍生产品市场，按照先易后难、风险可控的原则，逐步建立场外市场和场内市场并重的金融衍生品市场；发展利率互换等债券类衍生产品，开发权证、指数期货等股票衍生产品，研究推出以银行贷款和企业（公司）债为基础的信用衍生工具，并加强对衍生品市场的风险管理；大力发展保险保障型产品，稳步发展投资性产品，探索发展衍生型产品。
二、我国场外金融衍生品交易监管法律制度现状
我国关于场外金融衍生品交易监管的法律制度，在法律层面上目前只有《证券法》第2条第3项进行了原则性规定：“证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。”其他的一些法律文件则多是相关部门的部门规章，比较重要的有1988年国家外汇管理局发布施行的《金融机构代消费者办理即期和远期外汇买卖管理规定》、1994年国家外汇管理局发布施行的《金融机构经营外汇买卖业务特别监管制度》、1995年中国人民银行发布的《关于禁止金融机构随意开展境外衍生工具交易业务的通知》、1996年中国人民银行发布的《结汇、售汇以及付汇管理规定》及《外资银行结汇、售汇及付汇业务实施细则》、1996年国务院颁布的《中华人民共和国外汇管理条例》、1999年国务院颁布的《金融违法行为处罚办法》、2001年中国人民银行发布的《商业银行中间业务暂行规定》、在对场外金融衍生品交易的监管方面，我国的金融衍生品交易监管模式是金融监管权集中在中央一级，但是有多个中央机构如银监会、证监会、中国人民银行、国家外汇管理局等多个金融监管机构及其派出机构负责对金融衍生品市场实施监管。其监管框架和监管职能如下：银监会全面监管银行业金融机构运行；证监会负责监管股票市场、证券市场、期货市场等的运行；中国人民银行负责调整商业银行法定存款准备金、制定人民币汇率政策、货币政策以及反洗钱等职能；财政部则负责监督财务会计、税收以及国债的发行；国家外汇管理局则在中国人民银行的领导下履行外汇管理等职责。
2003年根据十届全国人大常委会第二次会议通过的《关于中国银行业监督管理委员会履行原由人民银行履行的监督管理职责的决定》，确定由中国银监会履行原由中国人民银行履行的审批、监督管理银行、金融资产管理公司、信托投资公司及其他存款类金融机构等的职责及相关职责。同年12月，全国人大常委会通过了《银行业监督管理法》，根据该法，银监会在国务院的领导下，统一监督管理全国银行业金融机构及其业务活动，除了监管银行之外，信托投资公司、财务公司、金融租赁公司以及经国务院银行业监督管理机构批准设立的其他金融机
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