A.甲的主张是诉讼标的的变更 B.甲的主张是诉讼请求的变更 C.甲的主张是诉讼理由的变更 D.甲的主张是原因事实的变更
[答疑编号506064030102:针对该题提问]
【答案】B 【解析】本题考核诉讼请求的变更。本案中,诉讼标的是房屋租赁关系, 诉讼请求是要求乙支付拖欠的房租。在诉讼过程中,诉讼标的没有改变,依然是房屋租赁关系。诉讼请求进行了变更,由原来的“要求乙支付房租”的请求,变更为“要求法院判令解除与乙的房屋租赁合同”。
【例题·不定项】2005年6月5日,1988年7月21日出生的高中一年级学生小龙,因寰宇公司的公交车司机张某紧急刹车而受伤,花去若干医疗费。2006年2月小龙伤愈继续上学,写了授权委托书给其父李某,让他代理其提起诉讼。李某以正当的诉讼参加人的身份于2006年3月对寰宇公司及其司机张某提起了诉讼,要求寰宇公司和张某承担违约责任。在诉讼进行中,李某将要求被告承担违约责任改为被告承担侵权责任,要求赔偿医疗费、护理费、误工费等各项费用共2.8万元。本案被告在答辩中认为,司机紧急刹车是因为行人陈某违章过路引起,责任应当由陈某承担,因此要求追加陈某作为无独立请求权的第三人参加诉讼。(2007不定项)
【注意】诉讼请求、诉讼标的变化对管辖的影响
(三)诉的理由——当事人提出诉所依据的事实与法律依据
三、诉的种类
确认之诉:确认某种法律关系存在或者不存在的诉。 变更之诉:改变现存的某种法律关系的诉。 给付之诉:责令义务人履行一定的实体义务的诉——法律关系确认存在,标的物只存在于该种诉中。
给付的内容:分为物的给付之诉与行为的给付之诉;在物的给付之诉中,又可以根据物的不同而分为特定物给付之诉与种类物给付之诉。
【例题·多选题】关于诉的种类的表述,下列哪些选项是正确的?( )(2008/3/86) A.甲公司以乙公司违约为由,诉至法院要求解除合同,属于变更之诉 B.甲公司以乙公司的履行不符合约定为由,诉至法院要求乙公司继续履行,属于给付之诉
C.甲向法院起诉乙,要求返还借款1000元,乙称自己根本没有向甲借过钱,该诉讼属于确认之诉
D.甲公司起诉乙公司,要求乙公司立即停止施工或采取有效措施降低噪音,属于变更之诉
[答疑编号506064030103:针对该题提问]
【答案】AB
【解析】本题考核诉的分类。诉可以分为三类:确认之诉、变更之诉和给付之诉。确认之诉——由于法律关系模糊,需要确认;变更之诉——法律关系存在,是否变化发生争执;给付之诉——法律关系存在,责令义务人履行。
选项A正确。甲公司以乙公司违约为由,诉至法院要求解除合同,是请求改变合同法律关系的诉讼,属于变更之诉。
选项B正确。甲公司以乙公司的履行不符合约定为由,诉至法院要求乙公司继续履行是给付之诉。
选项C错误。甲起诉乙要求返还借款,实际上是请求法院判令被告向其履行一定的义务,应为给付之诉而非确认之诉。 选项D错误。甲公司起诉乙公司要求其立即停止施工或采取有效措施降低噪音的行为,属于请求法院判令被告履行特定的给付义务,属于给付之诉而非变更之诉。
四、反诉
(一)反诉的概念
反诉是指在诉讼进行过程中,本诉的被告以原告为被告,向受理本诉的人民法院提出与本诉具有牵连关系的,目的在于抵销或者吞并本诉原告诉讼请求的独立的反请求。 (二)反诉的条件
1.反诉请求具有独立性; 2.反诉主体具有特定性;
3.反诉请求需与本诉具有一定的牵连性; 4.反诉管辖法院为本诉的管辖法院; 5.反诉时间的特定性;
6.反诉与本诉适用的程序具有同一性。
【例题·多选题】关于反诉,下列哪些表述是正确的?( )(2012/3/80) A.反诉应当向受理本诉的法院提出,且该法院对反诉所涉及的案件也享有管辖权 B.反诉中的诉讼请求是独立的,它不会因为本诉的撤销而撤销 C.反诉如果成立,将产生本诉的诉讼请求被依法驳回的法律后果
D.本诉与反诉的当事人具有同一性,因此,当事人在本诉与反诉中诉讼地位是相同的 [答疑编号506064030104:针对该题提问]
【答案】AB
【解析】本题考核反诉。
选项A正确。反诉是在本诉进行中提起的,并且要利用本诉的诉讼
程序一并进行审理,因此反诉只能向受理本诉的法院提出。管辖权是法院对特定诉讼行使审判权的前提,故受诉法院须对反诉具有管辖权。 选项B正确。反诉是本诉被告利用已开始的诉讼程序向原告提出的
反请求,这种反请求尽管与原告的诉讼请求有密切的关系,但它本身具有独立性,不因本诉的消灭而消灭。反诉提出后,即使本诉的诉讼请求被放弃或撤回,也不影响反诉的存在,法院仍然要对反诉的诉讼请求继续审理并作出裁判。
选项C错误。被告提出反诉,目的在于抵消或吞并原告提起的诉,使原告的诉讼目的无法全部实现或部分实现。但反诉的成立并不会导致本诉原告的诉讼被驳回。
选项D错误。在反诉中,本诉双方当事人的地位发生了转换,本诉的被告成为反诉原告,本诉的原告则成为反诉被告,但当事人是同一的。
【例题·单选题】下列属于反诉的情形有?( )
A.原告提出要求交付买卖标的物,被告请求确认买卖合同关系无效 B.原告提出要求买卖合同被告应当支付货款,被告提出原告和其妻子根据买卖合同更换瑕疵货品
C.原告请求被告交纳房租,被告要求原告清偿欠款
D.原告提出依据借款合同被告应当偿还借款,被告提出借款合同系原告伪造 [答疑编号506064030105:针对该题提问]
【答案】A
【解析】本题考核反诉。
选项A正确。被告针对本诉的原告提出了独立的诉讼请求,且与本诉具有一定的牵连关系,构成反诉。
选项B错误。被告虽然提出了独立的诉讼请求,但是针对的主体发 生了变化,不构成反诉。
选项C错误。被告虽然提出了独立的诉讼请求,但是两个诉之间没有牵连关系,不构成反诉。
选项D错误。被告没有提出独立的诉讼请求,属于反驳,不构成反诉。
【注意】反诉、反驳的区别
区别 性质不同 诉讼地位不同 提出的前提不
反诉 反驳 是一方当事人驳斥对方当事人诉讼主张的一种诉讼手段,不具有诉的性质 是独立的诉讼,具有诉的性质 当事人的诉讼地位互换,有双重性 当事人的诉讼地位不发生变化 反诉的提起必须以本诉的存在为前提,被反驳是以直接否定对方提出的告提出一项独立的诉讼请求,并不直接否全部或一部诉讼主张为前提 定原告的诉讼请求
同 提出的主体不同 目的不同 共同 只能是本诉的被告 双方当事人 除了抵销、吞并原告的诉讼请求,使原告只在于否定原告提出的诉讼请败诉之外,还提出了一项独立的诉讼请求 求,并未提出独立的诉讼请求 都是被告享有的诉讼权利,被告可以通过这两者来推翻原告的诉讼请求,保护自己的合法权益 【例题·不定项】……李强起诉要求赵刚返还欠款5000元、支付医药费6000元,并向法院提交了赵刚书写的借条、其向赵刚转账5000元的银行转账凭证、本人病历、医院的诊断书(复印件)、医院处方(复印件)、发票等。
赵刚称,其向李强借款是事实,但在2010年1月卖给李强一块玉石,价值5000元,说好用玉石货款清偿借款。当时李强表示同意,并称之后会把借条还给赵刚,但其一直未还该借条。……
关于赵刚“用玉石货款清偿借款”的辩称,下列选项正确的是( )。(2012/3/100) A.将该辩称作为赵刚偿还借款的反驳意见来审查,审查的结果可以作为判决的根据 B.赵刚应当以反诉的形式提出请求,法院可以与本诉合并进行审理 C.赵刚必须另行起诉,否则法院不予处理 D.赵刚既可以反诉的形式提出,也可另行起诉 [答疑编号506064030106:针对该题提问]
【答案】BD
【解析】本题考核反诉。在本案中,借款合同和玉石买卖合同是两个独 立的债权债务关系,如果赵刚主张用玉石货款清偿借款的,则可以另行起诉或者以反诉的方式提出。赵刚提起反诉的,法院可以将其与本诉合并审理。
(三)对反诉的处理 一审程序:合并审理。
二审程序:先进行调解,调解不成的,告知当事人另行起诉。 再审程序
【注意】二审、再审程序中反诉的判断 第四章 当事人与诉讼代理人
第一节 当事人概述
一、当事人的概念
1.实体法律关系的主体,民事权利义务发生争议; 2.以自己的名义实施诉讼;
3.与案件审理结果有法律上的利害关系,受法院判决拘束。
(一)民事权利义务争议
【掌握】非实体权利义务主体成为当事人的情形 1.基于身份关系:
(1)为保护死者名誉权、著作权而提起诉讼的死者的近亲属 (2)为保护胎儿继承权而起诉的胎儿的母亲 2.基于法律规定的管理关系 (1)清算组
(2)遗嘱执行人、遗产管理人 (3)失踪人的财产代管人
(4)依法成立的著作权集体管理组织,根据著作权人的书面授权,可以以自己的名义起诉
3.基于法律的规定
公益诉讼的原告:法律规定的机关和有关组织
新《民事诉讼法》第55条:对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。
可见,对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,个人无权提起公益诉讼。
(二)以自己的名义进行诉讼,涉及民事诉讼权利能力问题
民事诉讼权利能力,又称当事人能力,解决能否充当当事人的法律资格的问题 自然人:民事诉讼权利能力始于出生,终于死亡; 【注意】未成年人和精神病患者的问题
法人和其他组织:始于依法成立,终于法人或其他组织终止(如法人合并、分立) 【注意】法律规定的其他组织(《民诉意见》第40条) 民事诉讼行为能力:能否亲自进行诉讼,以自己的行为行使诉讼权利和承担诉讼义务的能力
公民:完全民事行为能力
无民事行为能力或者限制民事行为能力人是无民事诉讼行为能力的人。其只能由其法定诉讼代理人代为诉讼。
弥补当事人诉讼行为能力:法定诉讼代理:监护人为法定代理人,与当事人享有同样的诉讼权利,承担同样的诉讼义务
扩大当事人诉讼行为能力:委托诉讼代理(1-2人)
【注意】诉讼代理制度:是为了弥补和扩大当事人诉讼行为能力而设立的制度
二、当事人适格
当事人适格,又称正当当事人,是指当事人就特定的诉讼,有资格以自己的名义成为原告或者被告,因而受本案判决拘束的当事人。 【掌握】
1.当事人能力与当事人适格的区别; 2.判定当事人适格的标准。 【例题·多选题】关于当事人能力与当事人适格的概念,下列哪些表述是正确的?( )(2012/3/81)
A.当事人能力又称当事人诉讼权利能力,当事人适格又称正当当事人 B.有当事人能力的人一定是适格当事人
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