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辩怎么搞?最近还出现了新问题,如测谎、鉴定等。公检法都在搞测谎,尽管最后不作为证据使用,但却对定罪起了重要作用。高检的文件说,测谎可以作为重要的辅助手段,但不能作为正式的证据。鉴定的问题主要出在:对于同一个需鉴定的东西,不同的鉴定机构所作出的鉴定结论往往不同,让法官无所适从。面对这一大堆问题,怎么办呢?必须将这些问题纳入法制的范围,而且不能只由哪一个执法部门自己去规定。
(二)证据立法怎么搞?学者们提出了三种方案:第一种方案,搞单行立法。先解决一些最迫切的问题,制定《证人出庭法》;第二种方案,搞一个统一的证据规则或《统一证据法》,认为现在条件已经成熟;第三种方案,主张三大诉讼各搞各的。有的学者已经搞了一个民事证据立法小组。究竟是统一搞还是单独搞?如果独立搞的话,又是怎么个搞法?对此,陈光中教授认为统一搞的条件还不成熟,主张三大诉讼法各搞各的。统一证据法在世界上很少,美国虽有,但主要适用于陪审团,不符合中国国情。借鉴各国的立法经验,结合我国三大诉讼中的证据有的接近,有的大相径庭,如行政诉讼中举证责任倒置等的实际,分别搞可能容易一些,难度小些,可借鉴得多一些。三大诉讼各搞各的,哪个先搞都行。如果正式的立法还不成熟,不妨先搞个规则、规定。
(三)关于立法框架。有学者主张证据立法搞总则、分则两大块。总则解决原则性、原理性的问题;分则规定证据种类与证据规则。大框架设想是:第一条,宗旨;以后陆续是基本原则、证明标准、证明要求、无罪推定、疑案从无、非法证据排除规则,等等。理论上的分歧在立法上如何体现?在人大近期内似不大可能把证据立法纳入立法规划的情况下,学
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者们提出不妨先搞个《学术刑事证据法》,设计一个蓝图出来,供立法机关参考。即使最后在正式立法时不按这个办,立一个靶子也好。否则没有一个参照数,也难搞立法。
(四)关于证据规则的概念、功能和具体内容。证据立法的核心问题是确立证据规则。有学者认为,证据规则的涵盖面比较宽泛,包括证据的收集与审查判断的各种规范。也有学者认为,证据规则主要是关于证据客观性的规则,这个规则可以分为指导性规范和强制性规范。
关于证据规则的功能,有学者认为,确立证据规则是为了限制法官的自由裁量权。证据规则的多少和是否明确与法官素质紧密相关,如果法官水平低,就需要明确化的规则。另一些学者则认为,证据规则的功能应是确保实体真实和保障人权的统一。
证据规则的具体内容应当包括:
——证人作证规则。有学者建议确立交叉询问规则、排除传闻规则、反对错误诱导规则以及关键证人必须出庭规则等。
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当前刑事诉讼法学研究中的热点问题综述 —收集证据和非法证据排除规则。秘密取证应确立相应的合法化和证据转化规则。有的学者提出:“引诱、欺骗”的提法可以删除,实际上,引诱、欺骗也谈不到什么非法,从某种程度上讲,没有引诱和欺骗就没有有效的讯问。
——有的学者认为,证据立法应该少一些关于证据证明力的规则,以防止回到法定证据的老路上去。
——有学者强烈呼吁尽快建立证据开示规则和证人作证制度,以解决立法滞后问题,并呼吁强化对证据规则的基础性研究。
六、关于证据制度的理论基础
我国诉讼法学界,历来主张以辩证唯物主义的认识论作为刑事证据制度的理论基础。时至今日,此学说仍占主流地位。但是,以何家弘、陈瑞华为代表的一些青年诉讼法学家,近来对这一主流学派提出了挑战。他们认为:诉讼活动不同于一般的认识活动,“至少在一定程度上不属于认识活动,因而把认识论作为证据法的理论基础,就显得不科学了。”他们
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认为,坚持把唯物主义的认识论作为证据制度的理论基础,是陷入了理论上的误区。
(一)“误区论”的理由和主张。
1.诉讼是以解决利益争端为目的的活动,诉讼证明的客体是“法律事实”而非“社会和经济上的事实”。裁判者就争端和纠纷所作的裁判结论,并不一定非得建立在客观真实的基础上(例如,控告方举不出有力的证据,他便会遭到败诉的结果)。诉讼包含着一系列法律价值的选择和实现的过程,而对于价值选择和实现问题,无论什么样的认识论学说,都不再具有有效的指导意义。因此,诉讼中的证明活动,尽管包含着一定的认识过程,但这种认识活动既不具有终局的意义,也不对争端的解决具有决定性影响。
2.按照辩证唯物主义的认识论,诉讼中应以追求客观真实为最高目标。这就为程序工具主义甚至程序虚无主义提供了合理化的解释。它对证人资格、无罪推定、非法证据排除规则、沉默权制度和证明标准等制度的设计,都产生排斥的效果。“完全站在认识论的立场上看待证据规则,极容易在价值观上掉入程序工具主义的陷阱,使得认识论意义上的‘客观真实’受到过多的强调和重视,而诉讼活动的过程则受到不应有的忽视。”
据此,他们认为对证据法的基础应该重构,主张将“形式理性观念”和“程序正义理论”
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确立为证据法学的两个方面的理论基础。(以上主张见何家弘主编的《新编证据法学》和陈瑞华、蒋炳仁所著的《走出认识论的误区》。)
(二)对“误区论”的批驳。陈光中教授对于这种“误区论”进行了批驳。它认为,所谓“误区论”本身陷入了误区:第一,把认识论的一般规律与诉讼证明的特殊规律对立起来,以个性否定共性,以特殊规律否定一般规律,犯了“白马非马”的错误。第二,过分夸大了程序公正的价值作用,并把程序正义与认识规律对立起来,从而有意无意地否定或贬低了认识规律对诉讼证明的指导作用。
陈光中教授认为,仍然应当坚持把辩证唯物主义的认识论作为证据制度的理论基础,这正是我国马克思主义证据法学的特色和优势。理由如下:
1.证据制度的核心问题是如何保证司法人员能够正确认定案情事实,亦即如何保证主观符合客观。因此,它首先是一种认识活动,要受认识规律的制约。辩证唯物主义的认识论主要包括三点内容:一是可知论,二是反映论,三是实践论。它与证据法学是普遍理论与部门理论的关系,即一般与特殊的关系。
2.诉讼证明的目的,总体来说是要达到客观真实,也就是要求办案人员对案情的主观
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当前刑事诉讼法学研究中的热点问题综述



