司法考试民法讲义下载

由天下分享时间：2024/6/5 0:16:35 加入收藏我要投稿点赞

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立遗嘱。口头形式的优点是便捷，但也具有不易保留证据的缺点。 B、书面形式。

书面形式即书面语言形式，主要指文字(文件、信函、电报)、图表、照片、技术工程用图、电子数据等形式。书面形式的特点是烦难不便，但却有郑重庄严和“白纸黑字，铁案如山”的优点。书面形式又分一般书面形式和公证、登记等特别书面形式。

a、公证形式即以公证书对民事法律行为加以证明的形式。民事法律行为除法定必须公证的以外，是否办理公证，应依当事人意思决定。

b、登记则是国家主管行政机关对于民事主体资格和物权变动等事实通过实质审查，予以确认并在专门登记簿上加以登录的管理手段。设立法人和个体工商户、取得和变更不动产物权、结婚等民事法律行为，依法必须登记。凡法定登记行为，只有依法完成登记才能发生效力。

（2）默示形式。默示形式是含蓄或者间接表达意思的方式。默示所包含的意思，他人不能直接把握，而要通过推理手段才能理解。因此，默示形式只有在有法律规定或交易习惯允许时才被使用。按默示时的作为和不作为又可划分为：

A、推定，即行为人用语言外的可推知含义的作为间接表达内心意思的默示行为。所谓可推知，是从该行为中，一般人能够容易地推知其意思的内容。例如租赁合同届满，承租人继续交付租金并为出租人接受，便可推知其表示要延展租赁期间。

B、沉默，即行为人依法或者依约以不作为间接表达内心意思的默示行为。不作为即缄默、沉默不语。民法通则第66条规定的本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。合同法第47条第2款规定的法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。继承法第25条第2款规定受遗赠人到期没有表示的，视为放弃受遗赠等，都属法定沉默形式。此外，当事人可以约定以沉默作为意思表示。

2、有相对人的意思表示和无相对人的意思表示（遗嘱、抛弃）

（1）有相对人的意思表示又分为有特定相对人的（要约）和不特定相对人的意思表示（商业广告）

A、有特定相对人的意思表示又分为对话方式和非对话的方式―――对话方式一般只能撤销，不能撤回

对有特定相对人的意思表示的生效，对话方式（了解主义―――到达主义的变种），非对话方式（到达主义）

B、对不特定相对人的意思表示的生效，采取发出主义（悬赏广告）

（2）无相对人的意思表示的生效，采取做出主义（遗嘱――由于是死因行为，因此生效适用特殊规则）

三、意思表示瑕疵

1、欺诈

所谓欺诈，是故意欺骗他人，使之陷于错误的行为。受欺诈而实施的行为，则是由于他人的欺诈行为陷于错误，进而作出的意思表示。欺诈行为的法律要件是：（1）在欺诈人方面：

A、须有欺骗他人的行为。欺诈行为是故意把不真实的情况表示给别人，无论虚构事实、歪曲事实或者隐匿事实均属之。欺诈往往呈现为积极行为，而消极行为，尤其是沉默，则必须是法律、合同或者商业习惯上有告知事实的义务，而未告知时才能构成欺诈。

B、须有欺诈故意。欺诈故意，是指具有欺骗他人的故意，这种故意的含义包括两层：

a、是使相对人陷于错误的故意，即行为人明知自己所表示的情事不真实，并且明知相对人有陷入错误的可能；

b、是有使相对人陷于错误而作出意思表示的故意。这两种故意从根本上妨碍了被欺诈人意思形成的自由。

（2）在被欺诈人方面：

A、须被欺诈人因受欺诈而陷于错误。被欺诈人陷于错误与欺诈人的欺诈行为之间须有因果关系。如果被欺诈人并不陷于错误，或者虽然陷于错误，但该错误不是受欺诈而产生，则欺诈行为不能成

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B、须被欺诈人因错误而作出意思表示，即错误与意思表示之间须有因果联系。如果被欺诈人虽然陷于错误，但是并没有因之而作出意思表示；或者虽有意思表示，却不是因错误所致，欺诈行为也不能成立。 2、胁迫

胁迫是因他人的威胁或者强迫，陷于恐惧而作出的不真实意思表示。威胁是指以预告未来的损害使相对人精神感到恐惧。强迫是指以对相对人或其亲属的身体强制或伤害。当事人因受胁迫而作出的不真实的意思表示，即是胁迫行为。胁迫的法律要件是：（1）在胁迫人方面：

A、须有胁迫行为存在。胁迫是不正当地预告危害，以使他人陷于恐怖的行为。最高人民法院《民通意见》第69条规定：以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害，或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。

B、须有胁迫的故意。胁迫人的故意包括两个方面：

a、须有胁迫相对人使之产生恐惧的故意；

b、须有使相对人因恐惧而作出意思表示的故意，即胁迫的目的在于使相对人作出迎合性意思表示。

C、须预告危害属于不正当。所谓不正当，即违背诚实信用原则和公认的道德准则。违法当然属于不正当，但不正当却不一定都违法。例如，某甲对某乙说：“如果不签订合同，则告发你私拿回扣的事”，是很难说这预告是违法的，却肯定属不正当，因为它干涉了相对人的意思自由。（2）在被胁迫人方面：

A、须因受到胁迫而产生恐惧。如果胁迫人纵然施加胁迫，但被胁迫人并不因此恐惧，或虽有恐惧，但恐惧并不是因胁迫而生，就不能构成受胁迫而实施的无效民事行为。

B、须因恐惧作出意思表示。即胁迫人的意思表示与其恐惧须有因果联系。而且，其意思表示，又须迎合胁迫人的意思作出。这两个方面必须同时存在，如果被胁迫人并不因胁迫而恐惧，就不能构成受胁迫而实施的行为。进一步看，即使被胁迫人产生恐惧，但是所实施的行为却不迎合胁迫人的意思，也还是不能构成受胁迫而实施的行为。因为，受胁迫而实施的行为，其实质在于行为人的意思形成和表示均受到不正当干涉。 3、乘人之危

因危难处境被他人不正当利用，不得已而作出对自己严重不利的意思表示，是乘人之危而实施的行为。在这种情况下，危难人的意思形成和表示，都受到了乘危人的不正当干涉，违背了意思自由原则，因而不能被认为是民事法律行为。乘人之危的行为，须具备以下要件：（1）在乘危人方面：

A、须乘人之危。即对他人的危难处境加以利用。危难处境一般指经济上的窘迫，以及生命、身体、健康、名誉、自由等方面面临或者陷于危险或困难。

B、须有乘人之危的故意。即须有使危难人按照自己意思进行意思表示的故意。（2）在危难人方面：

A、须危难人被迫进行意思表示。即乘人之危与危难人的意思表示之间具有因果联系。危难人进行意思表示是不得已而为之，是乘危人不正当利用的结果。如果危难人临危不惧，不为利诱所动，当然谈不上危难为人所用而实施的行为。

B、须危难人迎合乘危人的意思进行意思表示。即危难人无奈而使自己的意思表示迎合乘危人的意思。如果危难人并不迎合乘危人的意思，那么他所实施的行为也就不构成危难为人所用而实施的行为。

C须后果对危难人严重不利，违反了公平原则。 4、重大误解

资料来源：法律教育网http://www.chinalawedu.com——法律教育网提供更多免费资料下载重大误解行为是基于重大错误认识而实施的意思表示。所谓重大误解，最高人民法院《民通意见》第71条的解释是行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。概括法律的规定，重大误解行为的要件可以分解为：

（1）须有错误认识。所谓错误认识，既包括表意人方面的错误，也包括受意人的误解。前者是发动型错误，后者则是受动型错误。错误的形态很多，有把想要设定的法律关系性质搞错，如把租赁当成借用；有把标的搞错的，如把18K金当成赤金；有把价格搞错的，如把100元1市斤当成100元1公斤；有把履行时间、地点或甚至把当事人掎错的，等等。

（2）须当事人不了解其错误。即当事人属无意中犯了错误。如果是故意搞错，那就属于欺诈或虚伪行为，而不再是误解行为。

（3）须错误性质严重。判断错误是否严重，应从一般人处于表意人的地位，如果有此误解，会不会实施该行为的标准来把握，如果不会实施，则属性质严重。

第三节民事法律行为的成立与生效

一、民事法律行为的成立

1、法律行为成立的共通要件（1）当事人；（2）标的；（3）意思表示。

2、民事法律行为成立的特别要件

指成立某一法律行为，除须具备一般成立要件外，依法还须具备的其它特殊事实要素。包括：（1）要物法律行为的特别成立要件：交付标的物。（2）要式法律行为的特别成立要件：做成法定的形式。 3、民事法律行为成立的效力

法律行为的成立，表意人必须受意思表示的约束，不得擅自变更和撤回。法律行为成立的效力就是意思表示的成立效力。

二、民事法律行为的生效

1、行为人有相应能力：

（1）合同法上无行为能力则导致无效；（2）限制行为能力，导致效力待定

（3）无权代理，无权处分也导致效力待定

婚姻法和继承法上主体的能力有瑕疵，则行为无效，不存在效力待定 2、意思表示真实：

意思表示不真实包括：意思表示不自由和狭义的意思表示不真实（1）意思表示不自由包括：（欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平）一般导致可变更、可撤消，但特别情况下导致无效（如婚姻、继承、合同损害国家利益）（2）狭义的意思表示不真实包括：（单方虚伪表示――戏谑行为；双方虚伪表示――双方恶意串通；隐藏行为――合法形式掩盖非法目的）――导致无效 3、内容合法：

违法导致无效，所以无效的行为本质上是违法的；

（1）这里的违法是指违反法律、行政法规的强行规定。

（2）且需违反的是强行规范中的效力规范才是无效的，如果是违反的是强行规范中的取缔规范会导致行政违法，但民事行为仍然合法；

（3）除了法律、行政法规，其他法律规范无权评价某个民事行为是否有效，违反法律、行政法规之外的规范可能会导致行政违法，但民事行为合法 4、形式合法：

资料来源：法律教育网http://www.chinalawedu.com——法律教育网提供更多免费资料下载要式合同分为一般要式（书面）和特殊要式（登记批准）；

（1）一般要式是成立要件（商业借贷、融资租赁、建设工程、技术开发，技术转让）；

（2）特殊要式是生效要件（中外合资?批准；中外合作?批准；向外国人转让中国专利?批准+登记）

△婚姻和遗嘱也是要式行为，婚姻需要登记，遗嘱只有特殊情况才能立口头遗嘱 5、标的具体确定且可能：

（1）标的是合同的必备条款，所以“标的明确”是合同的成立要件；标的不确定，连要约都不能成立，更谈不上合同的成立（2）“标的可能”是成立要件还是生效要件，有争议，按德国法上是生效要件，李建伟认为作为成立要件为好

三、成立与生效的关系：

1、成立后立即生效：一般情况下都是如此，因为成立和生效的要件可以同时具备 2、成立在先，生效在后：附生效期限的、附条件的；需要登记批准的 3、成立后不生效（或无效）：

（1）需要批准的没有得到批准；（2）没有具备生效的期限或条件；

（3）期限到来前已没有履行意义（如当事人在期限到来前死亡）；（4）无效合同被法院宣告无效；（5）可撤消合同被法院撤消；（6）效力待定合同被否认或撤消。

△注意：无效的行为和行为无效不是一个含义，无效的行为在合同领域仅指违反合同法52条，而行为无效的外延大于无效的行为。

第四节附条件与附期限的民事法律行为

一、附条件的民事法律行为

1、附条件的民事法律行为的概念（1）概念

民事法律行为附条件，是在意思表示当中附有决定该行为效力发生或者消灭条件的民事法律行为。（2）并非所有的民事法律行为都可以附条件，根据相关法律规定，下列民事法律行为不得附条件：

A、条件与行为性质相违背的。如《合同法》第99条第2款规定，法定抵销不得附条件。 B、条件违背社会公共利益或社会公德的。如结婚、离婚行为。 2、民事法律行为所附条件的特征

民事法律行为所附条件，既可以是自然现象、事件，也可以是人的行为。但它应当具备下列条件：（1）必须是将来发生的事实。

（2）必须是将来不确定的事实。---否则为期限（3）条件应当是双方当事人约定的。

民事行为中所附条件，必须是双方当事人约定，并以意思表示的形式表现出来。条件如果是法律规定的，如法律行为的成立条件、生效条件，不属于此处所谓的“条件”。（4）条件必须合法。条件不得违反现行法律的规定。

（5）条件必须是决定整个民事法律行为的效力，如果条件不是决定民事法律行为的效力，而只是决定其他内容的，则不属于附条件的民事法律行为。

【题例】如甲与乙约定，甲父死亡之时，将房屋出租与乙。双方的约定是否属于附条件的民事法律行为？

3、民事法律行为所附条件的类型（1）延缓条件与解除条件。

A、延缓条件，是限制民事法律行为效力发生，使法律行为只有当约定的事实出现时，才发生效力

资料来源：法律教育网http://www.chinalawedu.com——法律教育网提供更多免费资料下载的条件。

延缓条件的作用在于使民事法律行为暂时不生效，因此，也称停止条件。民事法律行为附延缓条件后，法律行为的效力就获延缓或暂时停止，待所附条件出现时再发生效力。易言之，如果所附条件最终未出现，该民事法律行为即确定地不生效。上文举例中的劳动合同的条件，就属于延缓条件。

B、解除条件，是限制民事法律行为效力的存续，使已发生效力的民事法律行为在条件实现时终止的条件。解除条件的作用，在于使条件所附的已生效的民事法律行为的效力归于消灭。（2）积极条件与消极条件：

A、积极条件是以所设事实发生为内容的条件。易言之，在积极条件，以设定事实的发生为条件成就。停止条件与解除条件，均可设定积极条件。

B、消极条件是以所设事实不发生为内容的条件。易言之，在消极条件，所设定事实是消极的。条件的积极与消极，其区别仅在设定的角度不同。前述“留学归国并需要住房，就终止合同”，属积极条件，而反过来约定“如留学后定居不归国，就续租合同”，则属消极条件。两者条件内容并无不同，但条件的性质，却有积极与消极之分。（3）判断标准

A、判断肯定还是否定，看前半句有没有“不” B、判断解除还是延缓，看后半句有没有“不” 如果......就......(肯定、停止) 如果不......就......（否定、停止）如果......就不......（肯定、解除）如果不......就不......（否定、解除） 4、民事法律行为所附条件的成就

（1）条件的成就指作为条件的事实出现，也就是当事人所附的条件，自然地而非当事人人为地出现或不出现。在积极条件，以事实的出现(发生)为成就，而在消极条件，则以事实的不出现(不发生)为成就。

（2）条件的不成就是作为条件的事实已经确定不能发生。在积极条件中，是指事实已经肯定不发生，在消极条件中，则指事实已经发生。

5、民事法律行为所附条件对当事人的约束力

（1）附延缓条件的民事法律行为，在条件成就时，就会使当事人一方取得权利，而他方则负担义务；在附解除条件的民事法律行为，条件成就时，就会使当事人一方丧失权利，他方则解除义务或者回复权利。

（2）条件拟制效力。当事人负有必须顺应条件的自然发展而不是加以不正当地干预的义务，亦即不作为义务。即当事人恶意促成条件实现的，视为条件不实现；恶意阻止条件实现的，视为条件已经实现。

二、附期限的民事法律行为

1、概念

附期限的民事法律行为，是在意思表示中含有期限的民事法律行为。 2、期限的法律要件

（1）须属将来事实，已经发生的事实不能被设定为期限。

（2）须属必成事实，即其发生为确定的事实。不可能发生的事实(如千年以后赠与)，不能被设定为期限。

3、如何区分期限与条件

（1）条件是不确定的偶然性事实，期限是确定的必然性事实。