[鍘熷垯]绠�鏋愯嚜娌诲師鍒欎笌鍏�骞冲師鍒欑殑鍐茬�?- 鐧惧害鏂囧簱

简析自治原则与公平原则的冲突

一、意思自治原则的内涵与价值

(一)意思组织原则的内涵

意思自治不仅是一种法哲学理论而且是一种民法理论。意思自治伴随着西方近代个人主义、自由主义的哲学思潮而产生和确立，在西方近代民法中得以确立并且伴随着现代社会的发展，不断得到发展和完善。意思自治原则本质在于其赋予了每一个社会成员以自由平等的权利。对于意思自治的涵义，我国学者江平先生从不同的层面加以表述。从法哲学层面理解意思自治，意思自治原则意味着允许每一社会成员都可根据自己的理性判断去创设自己的权利义务，去管理自己的事务，在这一过程中，民事行为人不仅可自主选择、自主参与、自主行为，而且也应自主负责。从公私法划分层面上理解意思自治，其又被称为私法自治，可将其含义表述为:首先私法主体有权自主实施私法行为，不受他人非法干涉;其次，私法主体只对自己意志自由情况下表达的真实意思而实施的私法行为负责;再次，只要不违反强行法，私人协议可变通私法，即私法主体基于自愿达成的协议优先于私法的适用。从冲突法层面上理解意思自治，意思自治指民事当事人有权协商选择处理纠纷所适用的准据法。

(二)意思自治原则所内含的民法价值

自由是民法中意思自治原则所首先承载的价值。民法作为调节市民社会的根本法，其私法的属性决定了民法应为以民为本位的法律，民法的归宿应为对人的尊重和保护。如何维护市民的私人利益、自由意志，从而激发每一个社会成员的创造力，便成为民法的出发点。正如民法学家而言，自由之于民法，就如灵魂之于生命。民法学界前辈谢怀拭先生曾将民法精神精辟地表述为:所谓的民法精神就是，不仅承认个人有独立的人格，而且承认其为法的主体，进一步承认在个人生活中有一部分是不可干预的，对于个人生活中的这一部分内容，即使是国家在未经个人许可时，也不得干预。在意思自治原则中，自由这一民法基本价值得到了充分的体现。在意思自治原则的内涵中其强调民事主体的自主选择与自主行为，其强调民事主体问的权利与义务的设立、变更和终止，应取决于民事主体个人的自由意思，力图给私法主体提供一种受法律保护的自由。对于这一自由，如果从个人事务的处理方面而言，其是自主决定的积极自由;对于这一自由，如果从公权力的行使方面而言，其是免受干预的消极自由。当然这里的自由也绝非绝对的自由，其必然受到诸多因素的限制。因为如孟德斯鸿所言自由是可以做法律许可的一切事情的权利，如果一个人能够做法律所禁比的事情，那么他就不再自由了。因为其他人也会有这个权利。

效率是意思自治原则所内含的另外一个民法基本价值。现代民法中强调对人的尊重和保护，不仅确认了民事主体具有人格尊严和人身自由，而且确定了自己事务的自主管理这一私法自治准则。意思自治原则极大的调动了了人们生产的热情和积极性，极大的促进了一个社会生产力的解放，从而也给社会带来了持久的经济效益。人类从社会发展的漫长历史中总结出一个经验法则，那便是，保证个人自主决定实现的制度不仅是符合人性的制度，而且是最有生命力的制度人类经济发展的历史同时也使我们总结出一个经验法则，那就是，自主决定是调节经济过程的一种高效手段。尤其是在一种竞争性经济制度中，自主决定能够将劳动和资本配置到能产生最大效益的地方去。而其他的调节手段，如国家的调控措施，往往却要复杂得多、缓慢得多、昂贵得多，因此总体上产生的效益也要低得多。

二、公平原则的内涵与价值

(一)公平原则的内涵

公平原则，是以公平观念作为价值判断的标准，从而来调整民事主体之问的物质利益关系、确立其民事权利义务乃至民事责任的一项民法原则。但何谓公平却是一个较难回答的问题。对于法律概念上的公平，学者并无统一的认识。有人将公平等同于正义，有人将公平等同于平等。有学者认为，所谓公平就是分配正义。赵万一先生认为，作为民法意义上的公平主要强调的应是权利和义务、利益和负担在相互关联的社会主体之问的合理分配或分担。这种分配或分担的结果与其付出相适应，并能够为当事人和社会所认可。同时，由于人类社会的不断发展变迁，民法上公平的涵义也在不断变化，基于此，学者也就很难给公平原则下一个十分确切的统一的定义了。

(二)公平原则所内含的民法价值

公平与正义是民法中公平原则所首先承载的价值。在现代法治中公平与正义一直是其追求的价值目标。一般而言，公平应包含包括主体法律地位平等和权利义务分配的均衡。法律上的公平是对主体利益分配合理性的认定，也就是以利益均衡作为法价值判断标准，做到合理分配主体在经济活动中的各种权义关系。达到，同样情况同样对待或类似情况类似处理的状态。通过对社会成员的公平对待，达到法所追求的公平与正义。但是民法所追求的公平是一种具有历史性和相对性特点的公平，因为任何一个时代的公平其都具有这一时代的烙印，也是这一时代特定的道德观念的概括和抽象。所以说，民法公平正义的内容是随着社会经济和伦理道德观念的发展和变化而不断的发展和变化的。

三、意思自治原则和公平原则的冲突

每一个民法的基本原则都内含着民法的基本价值，由于民事主体的需要的多元性和多层次性使得民法的基本价值也体现出多元性和多层次性。通常人的需要是相互支持的，民法基本原则中内含的民法的基本价值也是并存的或相辅相成的。但是就如人的需求会发生冲突一样，不同的民法基本价值问有时也存在着冲突的可能性。由于意思自治原则和公平原则所承载的具体民法价值不同，这就使得意思自治原则和公平原则问可能发生冲突。

意思自治原则所内含的民法价值主要是自由，其强调民事主体的自主选择、自主行为与自主责任，其在本质上排斥他人对自己事务的干涉。公平原则所内含的民法价值主要是公平、正义。一般情况下自由是公平正义的前提和基础，同时也是公平原则的基本价值要求。但在一些特殊情况下的自由处分可能会有害于他人利益和违反社会公平正义。此时的公平则意味着对自由的限制和干涉。

梁慧星先生认为民法理念上的社会正义有形式正义与实质正义之分。近代民法理念上的社会正义，仅是形式正义。比如按照契约自由原则，自由订立的契约就相对于法律，订约当事人须严格按照契约的约定履行义务，这就是所谓的契约严守原则。法官在裁判契约案件时，对于订约当事人之问的利害关系，订约时当事人的不公平地位往往不予考虑。它正是体现了这种形式正义。此时，民事主体对自己事务的自主管理自由即意味着形式公平。从形式正义

的角度出发，意思自治原则与公平原则是协调一致的。可是自20世纪以来，人类经济生活出现了的巨大的变化，出现了严重的两极分化和对立。一个是企业主与劳动者的对立，另一个是生产者与消费者的对立，劳动者和消费者成为社会生活中的弱者。当事人问经济地位不平等的现实促使立法者、法官和学者开始抛弃形式正义观念来转而追求实现实质正义。为了达到实质公平和正义，各国在立法方面，通过制定一些特别法对主体自由进行限制;同时在司法审判方面，法官则利用立法上的弹性条款，去创设种种判例规则，比如情势变更原则与契约解释规则等，从而对意思自治进行限制与干涉。至此，我们不难发现民法中的意思自治原则与公平原则冲突的存在。