论物权转让与危险负担
一、问题的提起
应某中级人民法院之邀，参与讨论案例。其中一案，引起作者兴趣。案 情如下：某材料包装公司租赁使用某服务公司的一处房屋，连同院落、围墙， 后双方签订承租标的物买卖合同（房屋，连同围墙、土地使用权），买方付 清价款后，双方办理产权转让登记。在登记前发生一侧围墙倒塌，将在河边 打水漂的一个孩子压死（颅脑损伤当场死亡）.法院一审判决由买方赔偿，依 据是《民法通则》第119条工作物责任（买方为管理人），但买方主张产权 转让未经登记，应由卖方赔偿。一、二审法院均回避这一问题。在《物权法》 生效之后，涉及物权转让和风险负担问题，现行法规定不够明确，需就《物 权法》、《合同法》进行体系分析，对不明之处，作出进一步的司法解释。
二、物权转让基准时与危险负担的历史考察及比较研究
(一）罗马法
罗马法对物的所有权转移，采交付主义。对危险负担，采买者负担主义。 执政皇帝在公元293年1月1日明示：“物之所有权通过交付及时效取得转 移，而非通过单纯的简约被转移” [1].法学家盖尤斯解释说：“根据万民法， 交付给我们的物为我们所有。因为没有什么比尊重想将其物转让给另一个人的 所有人的意志更符合自然的公平。” [2]危险随所有权转移由买者负担，是因 为：第一，买者负担主义是现物买卖为通常情况的产物。因现物交付也是即 时履行，合同的缔结和履行不可分，合同的缔结同时，合同即终结，如果 合同订立后仍由卖主负担风险，就违背相互给付的合同关系。第二，买主负 担主义，是合同上卖主对标的物的保管负高度注意义务时代的产物。如依约定 合同订立后仍由卖主保管，买主因自己的原因迟延接受，除卖主因过失违反 主观注意义务外，买主应负担危险。第三，买卖合同的双务性质是买主负担 的原因。卖主的交付义务与买主的支付价金义务是独立的，交付后，买主即 使标的物毁损、灭失，也必须支付价金。因此，买者负担主义是这种将双方债 务独立对待的时代的产物[3].第四，风险负担渊源于物权的享有。古代，买 卖合同因双方当事人相互给付而订立，买主取得所有权，理应承担风险[4]. 有学者从经济学的观察方法解说，认为罗马商人的经济活动，主要是从事商 品转买，即从一地将商品转买到另一地获取转买差额的利益，涉及的是动产， 以谷物、奴隶、鱼、木材、油为主。这种动产交易，已经考虑到将合同订立后 因不可抗力造成的毁损、灭失风险加以计算，加之商人的大量交易获取莫大利 益，双方当事人预期之外的风险归于买主是公平的。而不动产风险归于买主则 源于买主在合同订立后获取所有权，享有实际的标的物利益[5].
(二）日尔曼法
日尔曼法，所有权转移采交付主义。对危险负担，则采卖者负担主义。 以交付为所有权转移的基准时，是因为所有权与现实占有未分化，故交付前 合同没有约束力，交付后一切履行终了，因此，履行后买者负担危险，不过
是作为所有者的效果。危险负担，是以合同的订立与履行之间存在中间时间为 前提的，是其间的损失由合同当事人哪一方承担的制度，在日尔曼法的即时 买卖中不存在中间时间。但在日尔曼法，禁止信用买卖，卖者负担主义与后 世诺成合同条件下的危险负担全然不同，但作为后世立法的历史渊源，则具 重要意义[6].另则，法律虽禁止信用买者，因当事人原因迟延交付，或迟延 接受的现象，则非法律所能禁止，卖者负担主义则具特别意义。日尔曼法之 所以采不同于罗马法买者负担危险主义的卖者负担危险主义，同样是由其经济 形态决定的。罗马为商业民族（市街民），日尔曼为农耕民。农耕民族买卖 的标的物，为农作物和牛马羊群等家畜类，交付前的收益须归卖主，如必须 榨取牛乳，收获庄稼、果实，骑坐马匹，割除牧草。依据存利者应存危险的 原理，以卖者负担危险加以平衡[7].
(三）《法国民法典》
法国对物权变动的规定，以自然法理论为依据，根据资本主义初期自由 交易的实际，采意思主义，规定“财产所有权，因继承、生前赠与或者遗赠 及债的效果而取得和转移”（第711条）.
17世纪在法国占主导地位的自然理论，认为在自然法上，所有权的转移,
交付不是必要的，交付只不过是各国实定法的要求。卖者，即使不交付，从 合同成立时，所有权也转移给买主，危险也从合同成立之时转移。因此，危 险从交付时转移，只是一种可能性[8].近代交易的发展，使交付转移所有权 的方式观念化，所有权转移，随同合同产生的危险负担，随着危险负担等成 为所有权转移的内容，交付的形式也发生了变化，形式主义失去其固有的必 要性，合同的诺成性成为近代法的出发点[9].
《法国民法典》进一步规定，买卖，有关于标的物、价金合意时，即使 在标的物和价金交付前，买卖也结束，买主对卖主的关系是取得所有权（第 1583条）.即使标的物没有交付，买主从应该交付时起成为所有者并负担危 险（第1138条第2款、第1684条）.依据《法国民法典》，因不可抗力等 偶然事由，在应该交付而没有交付发生物灭失时，依所有者主义原则，由买 主负担，但因卖主迟延交付时，危险不转移[10].
《法国民法典》之所以反公示主义，主要原因有三：第一、最主要的，
起决定作用的是经济性原因。当时，该国的产业资本尚未成熟，而农业则对 不动产金融的要求弱。这是法国当时的特殊情况；第二、强调私法自治，反 对国家采用登记制度对自由主义进行积极干预；第三、公示主义受到保守的家 族主义的反对，因为对于贵族，依公示公布财产状况，有失其权威[11].
其后，随着法国资本主义的发展，1848年出现了抵押权法改正组织， 1848年，议会内设立了抵押权法改正委员会，1850年，向国民议会提出法 案，1851年议会二读通过。该法规定，抵押权及其他不动产物权，一律实行 公示原则。1855年，法国进一步制定了实行登记对抗主义的法律[12].
(四）德国法
德国法与法国法依据自然法从所有者主义规定危险负担不同，而是将所有 权转移与危险负担分开，对不动产，规定从登记时转移所有权（《德国民法 典》第837条），对一切物，规定从交付时起转移危险负担（《德国民法 典》第446条）.到交付时由卖者负担危险，是因其从目的物获利加以规定 的，而买者从交付起承担风险，是因买主对目的物获得了实质性的支配权， 也获取了物产生的利益，对目的物能够予以监视，也有条件尽量避免目的物 产生损失。此即为多数人主张的支配。监视说。依此说，即使目的物因未经登 记没有发生所有权的转移，只要一经交付，风险即转移。对于动产，德国民 法均规定从交付时起转移所有权和风险。《德国民法典》特别规定动产买卖涉 及由卖主交付运送人运送到买主一方时，从交付运送人之时，转移所有权和 风险（第447条1款）.这是与远隔地买卖对买者便宜的效果相对应的[13]. 《德国民法典》并未对不动产所有权转移作统一规定，而仅仅规定土地所 有权从登记时转移，规定了土地所有权转移的无因性，即土地买卖合同无效， 不影响物权行为或土地所有权转移的效力。房屋所有权，是由1959年3月 15日制定的住居所有权法规定的。不过，《德国民法典》规定，定着于土地 和地面的物，特别是建筑物，以及与地面连载一起的土地出产物，属于土地 的重要组成部分，种子在播种时，植物在栽种时，分别成为土地的重要成分 (第94条1款）.仅仅为临时目的附着于土地的物，不是土地的成分（第 95条1款）.因建筑物被规定为土地的主要成分，住居所有权法采用与土地 所有权登记转移相同的规则，采登记要件主义，风险转移亦采交付主义[14].
(五）瑞士民法
与德国民法采物权行为无因性不同，瑞士民法采有因主义，原因行为取 消或失效，物权变动也失去效力[15].瑞士民法摈弃物权行为理论，将合同的 效力分为债权发生与物权变动两部分，物权变动需经登记，两部分共同构成 合同法律行为。
(六）英美法[16]
英国在1893年出台《动产买卖法》之前，对动产的危险负担采所有者主 义。1893年《动产买卖法》，由于受《法国民法典》的影响，其规定类似法 国。从特定物买卖契约缔结时，根据当事人的意思，所有权转移给买者。如 当事人的意思不明确，如没有明确的合意，所有权从缔结时转移给买主，不 管是否交付价金和交付标的物，无特别合意，危险从缔结时转移。但，有可 归责于当事者的事由时，例如卖主迟延交付，或买主不受领，由有归责事由 的当事人负担危险。美国20世纪初制定《统一买卖法》，1906年获统一州法 委员会承认，后被20余州采用。该法的主要规定与英国《动产买卖法》相同。 美国《统一商法典》对英国法的传统作了根本性修正。该法舍弃原来危险负担 的所有者主义，而尝试与契约法的接近。对于当事人没有违反契约的情况， 该法作了分别规定：首先，目的物依契约由卖主交付运送人船运时，从交付 运送人时，危险转于买主；其次，目的物交付受托人占有时，如出卖仓库 保管的物，仓库业者开出受领证，寄托者即卖却寄托物，并视为交付于买者， 该受领证表明买者享有所有权和对目的物的支配权，因此负担风险；第三，
论物权转让与危险负担
