浅析竞业禁止协议的效力
[摘要]竞业禁止协议是用人单位与劳动者合法利益的平衡器,如若其不加限制,其必然会偏向用人单位一方,因此,该协议的效力应严格规定。本文主要对竞业禁止协议效力的有效条件及竞业禁止协议不生效的因素进行论述,以期对竞业禁止协议有一个全面正确的认识。
[关健词]竞业禁止;协议;效力 我国《劳动合同法》第23条和24条首次以法律的形式肯定了用人单位与劳动者可以订立竞业禁止协议。由于在实际生活中存在用人单位与劳动者在缔结竞业禁止协议时地位不平等的客观性,为防止用人单位滥用订立竞业禁止协议的手段来侵犯劳动者一方的合法权益,应对竞业禁止协议的效力加以严格规制。目前世界多数国家法律在承认竞业禁止协议的法律效力的同时,对该协议的生效都规定了严格的条件。而我国法律并没有对竞业禁止协议的效力问题作出明确的规定,本文拟从以下几个方面对竞业禁止协议的效力问题作一探讨。
一、竞业禁止协议的效力认定
法律规定竞业禁止协议的目的在于平衡用人单位与劳动者的合法权益。竞业禁止协议尽管基于双方当事人的合议一致而订立,但若该协议内容上规范的双方当事人的合法权益明显失衡,则该协议应是效力待定。而竞业禁止协议是否一签订就生效,应从其内容上是否具有合法性和合理性上来进行认定。笔者认为,有效的竞业禁止协议应符合以下条件。
(一)竞业禁止协议的合法性条件
1.存在需要保护的商业秘密。竞业禁止协议是为保护企业的商业秘密而订立的,因此,商业秘密的存在是其订立的前提。在现实中,较为常见的是劳动关系中的劳动者离职后到与原用人单位有竞争关系的其他用人单位就职或者不就职,但是与其订立短期的雇用合同而泄露原用人单位的商业秘密。为了防止劳动者泄露商业秘密,用人单位常常采用与劳动者签订竞业限制协议的方式来保护商业秘密。
2.受保护的利益大于被牺牲的利益。竞业禁止制度是用人单位利益、劳动者利益和社会利益平衡的结果,在这种平衡的过程中,必然会涉及到受保护的利益和被牺牲利益之间的利益权衡。一般地说,在竞业禁止关系中,被牺牲的利益主要是劳动者的自由择业权、生存权以及公共利益。如果牺牲的利益大于用人单位受保
护的合法利益,那么竞业禁止协议将被认定无效。例如日本法院实务中,如果发现竞业禁止对雇员造成的不比起雇主应予以保护的利益显得不合理,就很可能认定竞业禁止协议无效。
3.不妨碍公共利益。各国的法官在处理有关通过协议限制竞争的案件中,更容易从公共利益是否受到损害的角度来考虑问题,而不是仅考虑当事人的利益。也就是说,即使用人单位在签订竞业禁止协议时享有稳定的可保护利益,但这并不能充分证明竞业禁止协议是合法的。这时还要考察竞业禁止是否妨碍公共利益。但是,公共利益本身就是一个很有弹性的概念,即使在同一国家不同的学者就有不同的看法,更何况是不同的国家之间。这种不确定性为审查竞业禁止协议留下了更多的灵活性。
(二)竞业禁止协议的合理性条件
1.义务主体必须适当。并非所有的员工都必须与企业签订竞业禁止协议。竞业禁止的义务主体应当是因职务关系接触到或者有可能接触到企业商业秘密的人,一般包括:高级研究开发人员、专业技术人员、经营管理人员;一般技术支持人员和关键岗位的技术工人;市场计划、销售人员;财会人员、秘书、保安人员等。但实践中,用人单位大多使用格式合同,并把竞业限制作为格式合同条款。无论劳动者所从事何种岗位,是否能接触到商业秘密都一概要签订。这对劳动者是极不公平的,是对劳动者劳动权的极大侵害,应该予以否定。同时,因职务接触到企业商业秘密的员工因工作职位的不同在具体接触和掌握商业秘密方面存在明显的质和量上的区别,所以在订立竞业禁止协议时要对不同层级的人员作出差别性的规定。
2.义务主体竞业行为限制的时间要具有合理性。竞业禁止从本质上说是对劳动者自由就业权的限制,若时限过长则会影响其正常的劳动力再生产及家庭成员的生活,但如果时限过短则无法有效地保护企业的商业秘密。各国理论和立法对时限合理性的认定标准不尽相同。在理论上,美国学者认为,涉及商业秘密的竞业禁止关系应当以商业秘密存在的期间为限制的时间;也有学者认为,限制时间不得超过通过合法手段复制该商业秘密的时间;有的学者则认为,应根据劳动者与商业秘密的关系,来确定不同劳动者不同的限制时间。在立法上,《瑞士劳动合同法》对此规定最长不得超过职工退职后3年,《意大利民法典》对高级职员规定为5年,一般职员为3年,我国《劳动合同法》规定不得超过2年。笔者认为应根据企业商业秘密的性质来具体确定多长时间为宜。如产品、技术迅速更新换代的科技领域,限制时间就不应过长。而少数极特别的情况下,由于劳动者掌握的是企业的核心商业秘密,限制时间是长期的,甚至是终身的,但要给予其以优厚的待遇。如可口可乐公司与掌握可口可乐配方的劳动者就订有这样的合同。
3.义务主体竞业行为限制的领域、地域要具有合理性。领域限制是指对离职员工从事的职业种类和专业领域进行的限制,它是竞业禁止协议的核心内容。从理论上讲,凡是与原用人单位形成竞争关系的职业种类和专业领域都应在限制之列。然而,员工在任职期间所学到的专长、技术已经成为了其人格的一部分,也是其赖以谋生的主要手段。因此,对离职员工竞业禁止的领域限制应该从严掌握。
只要员工离职后从事的业务活动没有利用公司的财产、信息或机会,就没有违反竞业禁止义务。
在企业与员工签订的竞业禁止协议中,对离职员工就业对象的限制必须合理,应当以不得与其原所任职企业形成竞争关系的职业种类和专业领域为限。职业种类的限制可能是最严格的限制,应当权衡是否不当地剥夺了雇员的生存权,应当限于不得从事与雇员在雇用期间所从事的相同的工作。因此限制雇员不得从事相同的工作无异于强迫雇员在离职后必须转行,在当令专业化分工越来越细的时代,这种限制危及到雇员的生存权,因此是不妥当的。如果未危及雇员的生计,应当给予适当的补偿;或者可以限制雇员不得与其受雇期间所接触的客户进行交易,从而避免其直接取得有关客户的商业秘密,而损害雇主。也有学者认为,对离职员工不得与原企业竞争行为的领域,可以采用规定技术、规定产品、规定服务、规定行为等方式加以规定,如禁止招揽企业现有的全部或者部分客户,禁止引诱雇员跳槽,禁止与现在的雇员进行交易等。
合理的地域限制是指竞业禁止协议约定离职员工在什么地域范围,不得与其原所任职企业在相同或者相类似的业务或经营上进行竞争。对于竞业禁止地域的限制,一般认为,应当以可能与雇主产生实质性竞争关系的经营区域为竞业禁止的限制区域,但不能将限制扩大至企业未来可能开展业务的区域。如果雇主的企业是全国性的或者国际性的,或者其客户遍及全国或者全球的,就不应当考虑地域限制问题。但是,随着经济的全球化以及信息、物流的日趋便捷,企业经营的地域范围越来越大,因而竞业禁止地域限制的必要性已受到影响,相当一部分学者认为,对于一些跨国公司来讲,地域限制即使扩大到全国甚至于全世界亦属合理,并认为全国性限制,适用于使用商业秘密的业务遍及全国的情况。
笔者认为,义务主体竞业行为限制的领域、地域是否具有合理性应由法官根据个案作出判断,凡对义务主体竞业的领域、地域限制不清楚或不合理的竞业禁止约定则无效。
4.对承担竞业禁止义务的主体应有合理的经济补偿。首先,竞业禁止协议的目的在于保护雇主的商业秘密,但是,劳动者的择业自由权更应该受到保护。竞业禁止之所以能够存在,是因为它是以协调两者之间的利益冲突的身份出现的。竞业禁止剥夺了或者限制了劳动者在一定的时期内,在自己熟悉的行业就业及将自己的能力、知识、经验充分施展出来服务于社会的权利或机会。所以,对于劳动者为此所付出的代价必须给予相应的补偿。否则,无论倾向哪方利益之保护而牺牲另一方面,都有悖于社会公共利益和社会公平原则。其次,掌握了雇主商业秘密的雇员在离职后从事同业活动是一种合法行为而非违法行为,只不过因其掌握或了解原雇主之商业秘密而在从事同业活动时有可能非必然或不可避免地泄露或使用商业秘密而有禁止之必要。另外,可能了解商业秘密的人是比较广泛的,包括公司的决策人员、文秘人员、财会人员、高级研究人与开发人员、技术人员和处于关键岗位的技术工人、档案保管人员、市场计划与营销人员、公关人员以及其他有关人员。这些人中有些并不是通过利用了原雇主的商业秘密才增长了自己的技能,如文秘人员。所以,在限制其择业范围时应给予合理的报酬为对价。最后,合理的补偿也是保护雇主的商业秘密的另一层保障。因为,只有雇员得到了经济补偿,
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