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关于《专利法》第26条第4款“不支持”审查的一些思考
作者：李东鹏 董立 闻秀娜 来源：《法制与社会》2020年第11期
关键词 “不支持” 技术问题 技术贡献 权利范围 审查意见
作者简介：李东鹏，国家知识产权局专利局专利审查协作天津中心，助理研究员，主要从事钻井设备及部件领域专利审查;董立，国家知识产权局专利局专利审查协作天津中心，副研究员，主要从事缝纫装置领域专利审查;闻秀娜，国家知识产权局专利局专利审查协作天津中心，副研究员，主要从事离合器领域专利审查。
中图分类号：D923.4 ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ;文献标识码：A ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ;DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.217
“不支持”是“非三性”条款中使用频率较高的条款，同时，“不支持”的审查也是审查过程中的一个难点。在“不支持”的审查实践中，经常存在审查意见错误、漏评“不支持”、评述方式不当等问题。针对上述问题，笔者通过结合“不支持”的相关规定和一些实际案例谈一谈关于《专利法》第26条第4款“不支持”审查的一些思考，以期抛砖引玉引发更多同志的进一步研究，疏漏之处，敬请指正。
《专利法》第26条第4款规定：权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。其中，权利要求书应当以说明书为依据，是关于说明书与权利要求书之间关系的要求，是指权利要求应当得到说明书的支持。其立法本意在于：平衡申请人与公众的利益，避免权利要求保护范围过大超出了申请作出的技术贡献，使申请人不当得利，公众利益受损;同时，也应避免权利要求保护范围过小以致没有与申请作出的技术贡献相称，从而使申请人的合理利益受损，可见，“不支持”法条设立的主要目的在于，使得授权专利的保护范围与其作出的技术贡献以及其所公开的范围相适应，即，给予授权权利要求合理的保护范围。 《专利审查指南2010》（下称指南）第二部分第二章第3.2.1节中规定：权利要求所要求保护的技术方案应当是所属技术领域技术人员能够从说明书充分公开的内容中得到或概括得出的技术方案，并且不得超出说明书公开的范围。如果所属技术领域的技术人员可以合理预测说明书给出的实施方式的所有等同替代方式或明显变型方式都具備相同的性能或用途，则应当允许申请人将权利要求的保护范围概括至覆盖其所有的等同替代或明显变型的方式。对于权利要求概括得是否恰当，审查员应当参照与之相关的现有技术进行判断。由上述规定可知，不支持的判断应当考虑申请文件的全部内容，而不是仅限于说明书具体实施例的内容，并且应当结合
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相关的现有技术作出判断。这就要求审查员作为本领域技术人员在判断“不支持”时不应仅局限于申请文件中的内容，还应当结合其所掌握的相关现有技术和普通技术知识，将申请文件记载的整体内容和相关现有技术这两者有机地结合在一起作为判断的依据。 接下来通过一个具体案例来阐释笔者对于“不支持”审查的一些思考。 （一）案情介绍
该申请涉及一种机器鱼，机器鱼是一种基于鱼类解剖学特点和游动方式的仿生水下机器人，可用于水下探测等水下作业，其中鱼尾部分通常设计为动力源。该申请说明书中指出其所解决的技术问题是现有技术中鱼尾与鱼身不能快速拆卸，该申请通过鱼尾连接结构的改进实现鱼尾与鱼身的快速拆卸。其中实施例针对轴座与鱼尾横轴的可拆卸连接给出了两种具体方式。 （二）分析
该案经检索和现有技术分析，审查员认可“鱼尾连接结构的改进”相较于现有技术做出了技术贡献，但认为独立权利要求1存在“不支持”的缺陷，而对“不支持”的处理存在如下两种审查意见：
审查意见1：权利要求1要求保护一种机器鱼鱼尾结构，记载了“所述的鱼尾横轴配合连接有轴座”，其中“配合连接”概括了一个较大的保护范围，但在说明书中仅给出了实施例一和实施例二两种连接方式，本领域技术人员不能确定除说明书记载以外的其他配合连接是否均能解决其技术问题，可见，权利要求1的保护范围概括过大，得不到说明书的支持，不符合《专利法》第26条第4款的规定。
审查意见2：权利要求1要求保护一种机器鱼鱼尾结构，记载了“所述的鱼尾横轴配合连接有轴座”，说明书第5段记载了本申请所要解决的技术问题是鱼尾与机器鱼本体之间不能实现快速拆卸。机械领域中配合连接可以分为可拆卸连接和不可拆卸连接，不可拆卸连接包括焊接、铆接等，焊接、铆接这些配合连接显然不能解决“鱼尾与机器鱼本体之间不能实现快速拆卸”的技术问题。因此，权利要求1概括的方案中存在无法解决本申请技术问题的方案，得不到说明书的支持，不符合《专利法》第26条第4款的规定。 下面我们来分析上述两种审查意见哪种更为合理。
首先，关于“鱼尾横轴与轴座的连接关系”，“说明书公开的范围”究竟是什么？依据指南的规定，“说明书公开的范围”可覆盖其所有的具备相同的性能或用途的等同替代或明显变型的方式。该案中，说明书已公开了两种可拆卸方式的实施例来支持“可拆卸连接”这一保护范围，同时，基于现有技术，本领域技术人员能够预期“其他可拆卸连接”的等同替代方式或明显变型方式都具备相同的性能或用途，均能解决“快速拆卸”的问题，可见，“说明书公开的范围”并非审
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查意见1指出的“说明书中仅给出了实施例一和实施例二两种连接方式”，而应当是“可拆卸连接”这一范围。
其次，审查意见1“不支持”判断中仅是空泛地质疑“不能确定除说明书记载以外的其他配合连接是否均能解决其技术问题”。而如前所述，本领域技术人员能够预期“除说明书记载以外的其他可拆卸连接”也能解决“快速拆卸”的问题，可见，审查意见1仅是未准确站位本领域技术人员的审查员所发出的“不合理质疑”。避免产生这种“不合理质疑”需准确站位本领域技术人员去寻找“反面证据”，准确找出权利要求保护范围中哪些是概括不当不能解决其技术问题的。结合上述分析来看审查意见2，审查意见2准确站位本领域技术人员分析出“机械领域中配合连接可以分为可拆卸连接和不可拆卸连接，不可拆卸连接包括焊接、铆接等”，在此基础上，准确找出“焊接、铆接这些显然不能解决鱼尾与机器鱼本体之间不能实现快速拆卸的技术问题的配合连接方式”，通过精准找出“反面证据”来准确分析“权利要求保护的技术方案是否均能解决其技术问题实现其技术效果？”这种方式既避免了审查意见的“不合理质疑”，也增强了审查意见的说服力，提高了通知书效能。
再者，从申请人后续修改来分析，申请人接到审查意见1后很可能将独立权利要求1中“配合连接”修改为其中一个实施例的连接方式，这种修改使得权利要求书的保护范围过小以致没有与申请作出的技术贡献以及其所公开的范围相称，从而使申请人的合理利益受损，进而不利于鼓励申请人的发明创造。反观审查意见2，很明显地，审查意见2“指引”申请人将“配合连接”修改为“可拆卸连接”，这种“审查意见指引”是建立在對该申请相较于现有技术的技术贡献准确把握的基础上，首先，准确判断出该申请相较于现有技术的技术贡献在于“提供一种新式可拆卸鱼尾连接结构”，然后，结合上述现有技术和技术贡献分析来判断独立权利要求1合理的“支持范围”，独立权利要求1已限定了“新式可拆卸鱼尾连接结构”，显然，“不合理”的概括仅在于将“可拆卸连接”上位概括为“配合连接”，只需将上述不合理之处进行修改即可使权利要求保护的权利范围与本申请的技术贡献相称。 （三）启示
在“不支持”的判断和审查意见撰写时应注意确定能得到支持的合理范围与恰当的审查意见。“不支持”的判断至少应从以下四个方面进行分析：一是说明书公开的范围是什么？二是与现有技术相比，本申请的技术贡献是什么？三是权利要求保护的权利范围与本申请的技术贡献是否相称？四是权利要求保护的技术方案是否均能解决其技术问题实现其技术效果？ “不支持”的判断，应站位本领域技术人员，从申请文件记载的整体内容和本领域技术人员所掌握的相关现有技术和普通技术知识出发，将这两者有机地结合在一起作为判断的依据。能得到支持的合理范围应与申请作出的技术贡献以及其所公开的范围相称。既不能包含现有技术（若包含现有技术，则申请人实际上获得了不当得利，此时应评价权利要求的新创性），也不能包含“不能解决其技术问题”的技术方案，上述两者均不属于申请相较于现有技术所作出的技
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