中华人民共和国担保法
（１９９５年６月３０日第八届全国人大常委会第十四次会议通过）
目 录
第一章 总则 第二章 保证
第一节 保证和保证人
第二节 保证合同和保证方式 第三节 保证责任 第三章 抵押
第一节 抵押和抵押物
第二节 抵押合同和抵押物登记 第三节 抵押的效力 第四节 抵押权的实现 第五节 最高额抵押 第四章 质押
第一节 动产质押 第二节 权利质押 第五章 留置 第六章 定金 第七章 附则
缩 略 语
1． 担保法——中华人民共和国担保法（1995年6月30日第八届全国人大常委会第十四次会议通过）； 2． 物权法——中华人民共和国物权法（2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过）； 3． 担保法解释或担解——《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（2000年9月29日最高人民法院审判委员会第1133次会议通过，法释〔2000〕44号）；
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第一章 总则
〖立法宗旨〗
第一条 为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，制定本法。 【注释性评论】
担保法的立法宗旨不外乎三点：
第一，促进资金融通和商品流通。也就是所谓的融资和贸易；
第二，保障债权的实现。在担保法制定的时期，保障债权人的利益显得较为重要，但是在后来，发现债务人的利益保护也同样重要。因此，在担保法解释和物权法制定过程中，增加了对债务人的利益的保护，防止债权人滥用权利，损害债务人的利益。
特别是增加了以下限制：第一，赋予了质权和留置权中的债务人（抵押权中的债务人除外）请求债权人或法院实现担保权的权利；第二，对债权人怠于及时行使自己的权利造成担保的债权不能完全实现的情形，予以债务人的减轻或者免责待遇；第三，明确了债权人对债务人的义务，一方面完善了债权人（担保物权人）对所占有的担保物的消极义务，即不得使用和处分所占有的担保物的义务，同时，另一方面明确了债权人对所占有的担保物的积极义务，即妥善保管义务，明确了对违反该义务所应承担的责任。
第三，发展社会主义市场经济。（对于社会主义市场经济具有何种内涵和特点，需要进一步明确。） 〖适用范围〗
第二条 在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权（担解第一
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条 当事人对由民事关系产生的债权）实现的，可以依照本法规定设定担保（担解第一条 当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效）。（物权法第一百七十一条第一款 债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。）
本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。 【注释性评论】
从立法史变迁的角度看，担保法的变迁体现在以下几个方面：
第一，担保的适用范围呈现逐步扩大的趋势。最初担保法适用范围被拘限于“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中” 需要以担保方式保障的债权，担保法解释将该范围扩展为“由民事关系产生的债权”，也就是说，只要是民事关系中产生的债权就可以依法设定担保予以保障，非民事关系中的债权不能采用民法上的担保。但是，值得注意的是，民事关系的概念仍然是个不确定的概念，其内涵和外延处在模糊与变动之中，需要根据具体
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的情况进行判断。特别是要留意民法与行政法的司法实践对民事关系和行政关系的界定。物权法的表述在这方面 担保法是我国社会经济生活中的一部重要的法律，对于促进资金融通和商品流通，保障债权人债权得以实现，发展社会主义市场经济，都具有十分重要的意义（最高人民法院：?最高人民法院关于当前经济审判工作应当注意的几个问题?，1998.11.23）。 ?中国华阳金融租赁有限责任公司以其在你行的存款作贷款担保的行为，没有违反?中华人民共和国担保法?的规定，为有效的担保行为?（ 高人民法院：?中国人民银行关于企业以存款作贷款担保是否符合?中华人民共和国担保法?的复函?， 银条法[1998]69号，1998-11-27）。 哈尔滨市动力区人民法院认为：被告高延民在庭审中承认，加盖在?合同制干部担保办法?上的私人名章是自己的，因此高延民为其子高峰岩作经济担保人的意思表示是明确的，原告和平支行与高延民之间签订的担保合同成立。?合同制干部担保办法?第六条对担保人责任的规定，符合?中华人民共和国民法通则?第四条关于?民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则?、第五十四条关于?民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为?、第五十五条关于?民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益?、第五十六条 2
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乏善可陈，使用了列举加概括式的表述，即“在借贷、买卖等民事活动中”的债权。
第二，担保的方式体系基本稳定，但担保方式的外延得到了重大扩展。担保法将担保法律关系和担保方式体系，统一规定在单行法中，主要是强调各种担保方式的功能上的一致性，强调担保的价值作用，但是对担保方式的内在差异性的重要意义认识不足。在物权法的制定过程中，立法者采用了传统的方式，将担保物权的规定，放置于物权法之中，单独成编，一求担保物权与所有权、用益物权在物权性质上的统一与协调。由此造成了在担保物权法领域中，担保法和物权法二龙治水的格局，而且物权法立法者在对担保法和物权法在担保物权规范的效力冲突上赋予了物权法中的担保物权规范优先适用的地位。可以说，目前在我国，担保法领域是比较复杂的领域，一方面，存在多法并制的格局，另一方面，还存在司法解释性规范的变更与修正，对寻法者而言其不便利性不言而喻。这种局面的出现，一方面是由于立法者的妥协与保守，不敢坚决废除担保法，唯求保持现状情况下的协调，只有维持这种担保物权调整的二元立法结构；另一方面是因为担保法融人的担保与物的担保于一法的特点，导致在合同法制定中忽略了将人的担保纳入合同的需求，在物权法起草的过程中，已经无法单纯通过物权法而废除担保法，只有同时修改合同法，将人的担保部分纳入合同法，将物的担保纳入物权法，才能彻底废除担保法，彻底回归到传统民法的担保立法模式。这是立法中的路径依赖现象。尽管在物权法中的担保物权领域中，保持了立法上的二元结构，但是在担保方式的创新上，物权法还是做出了重要的创新，如浮动抵押、应收账款质押等新的质押与抵押方式，同时还扩大了可抵押财产的范围，为担保物权的更广泛适用和实践创新提供有益的制度基础。
第三，担保的设定原则。担保的设定原则，是担保法、担保法解释和物权法反复强调的问题，强调其合法性原则。一是积极的合法性要求，即须依照担保法和其他法律的规定设立担保，二是消极的合法性要求，即不得违反法律、法规的强制性规定。
〖基本原则〗
关于?民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式?的规定，是合法有效的。高延民在?合同制干部担保办法?上盖章，表示自愿遵守该办法的规定。至于高延民现在否认其为高峰岩的经济担保人，因不能举证，故不予支持。民法通则第五十七条规定：?民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。?高延民应当按照合同的约定，承担担保人的连带民事责任。
哈尔滨市中级人民法院认为：民法通则第八十四条规定：?债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系?。第八十五条规定：?合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。??中华人民共和国担保法?第二条规定：?在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。?以上规定明确指出，债是按照合同的约定在当事人之间产生的特定权利和义务。担保合同作为从合同，只是对因借贷、买卖、货物运输、加工承揽等主合同发生的债进行担保。这些主合同约定的当然是民事关系。只有依法成立的合同，才受法律保护。
?合同制干部担保办法?第六条规定：担保人有责任教育被担保人严格履行合同，如发生贪污、盗窃、严重违纪等方面问题，担保人应负连带责任。根据这一条规定，本案?担保合同?要求上诉人高延民?担保?的，是高峰岩在被上诉人和平支行工作期间的行为。而和平支行与高峰岩在此期间存在的是单位与职工的内部职务从属关系，不是平等民事主体之间形成的民事关系。高峰岩在此期间实施的贪污、盗窃或者严重违纪等与职责有关的行为，不是应当由民法调整的民事行为。对这些行为，和平支行应当按照刑事法律或者行业纪律的规定去寻求解决。如果把这些应当由刑事法律或者行业纪律解决的问题纳入民法调整，和平支行就会因自己受损的利益已经转嫁到担保人身上，因此怠于追究本单位职工的违法违纪责任，也无需再主动查找本单位存在的制度、纪律方面的问题。 综上所述，本案?担保合同?所指向的?主合同?，约定的不是平等主体之间的债权债务，而是企业内部的管理工作。?担保?的内容不是要实现债权人的债权，而是要保证?被担保人?的违法违纪行为不损害企业利益。因此，本案的?担保合同?不符合民法通则和担保法的规定，由此引发的纠纷不应当由民法调整，本案不属于人民法院受理的民事诉讼范围（哈尔滨市中级人民法院：?中国工商银行哈尔滨市和平支行诉高延民担保合同纠纷案?, 2001.05.29）。 值得注意的是，在最近的司法解释中，出现了区分民事活动与商事活动的苗头，提出要树立交易效率与交易安全并重的意识。认为：?与传统民法规范相比，商法更加注重保护交易便捷和交易安全。为保障交易便捷，商法确立了契约定型化、权利证券化、交易简便化等制度。为保障交易安全，商法强调公示主义、外观主义、严格责任主义等规则。公示主义规则，要求商事主体应将其与交易相对人关系密切的事项以公告、登记、公示、文件备案等方式予以公开，如公司的登记、上市公司关联交易的披露等制度；外观主义规则，将当事人的外观行为推定为真实意思表示的行为，如票据法中票据的文义性特征；严格责任主义，则对交易当事人的义务和责任予以严格的要求，确保交易的安全、诚信与公平。由此可见，商法的灵魂是确保交易效率和保障交易安全。没有效率的交易安全，是不符合市场规律的；没有安全的交易效率，市场行为将是无序的。民商事法官要善于把握和处理市场交易效率与交易安全之间的矛盾，既要促使交易行为便捷，提高交易效率，又要保障交易关系稳定，确保交易安全?，并进一步提出要树立尊重商事交易规则和惯例的意识：?基于商事交易实践中对商事交易习惯的高度依赖，我国合同法第六十一条已经赋予交易习惯以补充合同条款的一般解释性功能的效力。因此，商事交易习惯可谓民商事审判的法律渊源之一。民商事法官在确定当事人权利义务和责任时，应当尊重并重视一些行业组织的章程，会计师协会和交易所等中介机构的业务规则，并可以将其作为审理商事案件时重要参考依据?（参看：最高人民法院：?最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话－－充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障?， 2007.05.30）。
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第三条 担保活动应当遵循平等（担保法第十一条 任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证；银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为，有权拒绝）、自愿、公平（担解第十一条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。 担解第十二条 当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。物权法第二百零二条 【抵押权存续期间】抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。）、诚实信用的原则。
【注释性评论】
担保活动的四项基本原则：
第一，平等原则。所谓的平等即是主体之间的法律地位平等，任何一方均无合法权力强制他人作为或不作为。对违反平等原则的强制行为，当事人有权予以拒绝。担保法第10条的规定，正是体现了这种原则。最高司法机关也多次强调：要坚持平等保护和法律适用统一原则，对各个阶层、各个地区、各种利益主体适用统一的法律，平等
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保护各类民事主体的合法权益，维护法制统一和法律权威，确保市场经济健康有序运行。
第二，自愿原则。自愿原则的体现就是担保的设立需要通过合同方式来设定，而且担保法和物权法为了实现自愿原则，对当事人之间的自由意志，设定了书面形式的要求，以求当事人之间对所参与设立的担保关系的审慎考虑。最高司法机关也反复强调：要树立合同自由与合同正义兼顾的意识。以合同自由为代表的意思自治是民商法的基石，以诚实信用为代表的权利本位是民商法的中心。要谨慎介入当事人自治领域，充分尊重当事人合同自由权利和对公司的自治权利。特别是对市场经济发展过程中出现的新类型合同以及传统合同形式中新类型条款的约定，除非符合合同无效的法定情形，不能轻易否定合同效力。要防止滥用自由裁量权，充分尊重自治，保护权利，鼓励交易，维护交易的稳定性，最大限度地增进社会财富。但是，合同自由不是绝对的自由。对于因合同自由而引发的恶意竞争、追逐暴利及其所导致的当事人事实上的不平等、滥用权利等负面影响，人民法院应当依据法律规定予以适
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当的干预，以落实法律规定的诚实信用、公序良俗和公平原则，实现合同自由与合同正义之间的平衡。 第三，公平原则，在这方面，须注意的是，抵押权的行使与主债权诉讼时效的关系，司法者与立法者的判断极为不同，发生了立法者对司法者判断的否定。在担保法解释中，司法者认为担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，应当予以支持，而在物权法中，立法者认为，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，不予保护。从尊重与扩张抵押权人的自由的角度而言，担保法解释以保护抵押权人的权利为基本立场，而物权法则兼顾了或者说是侧重了对抵押人的保护，对抵押权人的权利予以必要的限制。值得注意的是，在规范表述上看，只有抵押权人受到该限制，而质权人和留置权人则没有受到该限制，这是因为出质人和留置关系中债务人被赋予了请求质权人和留置权人及时行使质权和留置权的权利，在功能上可以起到类似的作用。
第四，诚实信用原则。 〖反担保〗
第四条 第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。（担保法解释第二条 反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。） 反担保适用本法担保的规定。（物权法第一百七十一条第二款 第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。） 最高人民法院：?最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话－－充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障?，2007.05.30。 最高人民法院：?最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话－－充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障?，2007.05.30。 ?裁判摘要? 存在股权关系交叉、均为同一法人出资设立、由同一自然人担任各个公司法定代表人的关联公司，如果该法定代表人利用其对于上述多个公司的控制权，无视各公司的独立人格，随意处臵、混淆各个公司的财产及债权债务关系，造成各个公司的人员、财产等无法区分的，该多个公司法人表面上虽然彼此独立，但实质上构成人格混同。因此损害债权人合法权益的，该多个公司法人应承担连带清偿责任（最高人民法院：?中国信达资产管理公司成都办事处与四川泰来装饰工程有限公司、四川泰来房屋开发有限公司、四川泰来娱乐有限责任公司借款担保合同纠纷案?， (2008)民二终字第55号，2008.09.03）。 4
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【注释性评论】
反担保问题是担保法和物权法都比较关注的问题，而且两部单行法的规定基本一致。担保法解释不过是； 1．进一步明确了担保人的范围，即可以债务人本人，也可以是除担保人以外的其他人。
2．规定了反担保的方式，反担保的方式与担保的方式不尽一致，包括四种： 保证、抵押和质押，最主要的区别在于没有留置和定金这两种形式。第一，对留置而言，这是由于留置本身的性质所决定的，留置是法定的担保方式，适用于特定的领域，虽然也有当事人的意思自治参与其间，但是并不适于作为反担保的方式。第二，对定金而言，这是由于定金的功能往往局限于合同当事人之间为成约、证约、解约等目的而通过定金合同设立。对于提供反担保而言，并不适宜。
3．规定了不同的反担保人可以采用的不同反担保方式。对债务人本人作为反担保人而言，可以采用抵押或者质押的方式；对除担保人以外的其他人作为反担保人而言，可以采用保证、抵押或者质押的方式。此点不可不察。
〖担保合同的形式与性质〗
第九十三条 本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的担保条款。
第五条 担保合同是主合同的从合同（物权法第一百七十二条第一款 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。）（担解第十条 主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外），主合同无效，担保合同无效（担解第三条 国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。担解第四条 董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承
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担连带赔偿责任。担解第五条 以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。以法律、法规限制流通的财产设定担保的，在实现债权时，人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理。担解第六条 有下列情形之一的，对外担保合同无效：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；（四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；（五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，
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未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。）（在对 该条款实际上已经被废除了，根据2005年12月修订的公司法第十六条的规定，?公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。? ②?裁判摘要? 修订前公司法第六十条第三款关于?董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保?的规定，是指公司董事、高级管理人员未经公司批准，不得擅自为公司股东或其他个人债务提供担保。该规定的立法本意是为了防止大股东、控股股东操纵公司与自己进行关联交易，损害中小股东的利益。该规定并非一概禁止公司为股东担保。就有限责任公司而言，当公司债权人与公司股东的利益发生冲突时，应当优先保护公司债权人的利益，对于符合公司章程，经公司股东会、董事会批准，以公司资产为本公司股东或其他个人债务提供的担保的，可以认定有效（最高人民法院：?中国进出口银行与光彩事业投资集团有限公司、四通集团公司借款担保合同纠纷案?， (2006)民二终字第49号，2006.05.15）。
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外汇管理局作出了转发和执行担保法解释的通知，明确规定：
一、根据?解释?规定，违规对外担保合同为无效合同。违规对外担保合同包括实质性违规和程序性违规。实质性违规指担保人的对外担保行为应当经外汇局批准，但担保人在签定担保合同前未经批准的。程序性违规指担保人的担保行为已经外汇局批准或无需批准，但在提供对外担保后，未按规定到外汇局办理对外担保登记手续的对外担保合同。
二、根据?解释?第七条及第八条、?境内机构对外担保管理办法?及其实施细则以及其他相关外汇管理规定，无效对外担保合同担保人对外履约，按以下原则办理：（一）已经法院、仲裁机构判决或裁定的：担保人在对外履约时，担保人需持有管辖权人民法院或仲裁机构的生效判决或裁定以及现有外汇管理法规规定的有效凭证和文件，向所在地外汇管理分局申请对外履约，外汇管理分局应按照人民法院或仲裁机构的裁定和判决金额核准履约。（二）担保人与债权人未经人民法院或仲裁机构裁定而自行达成协议的：担保人在对外履约时，应当按照相关外汇管理规定，持有效凭证和文件向所在地外汇管理分局申请。其中，主合同有效而对外担保合同无效的， 5
外担保的案件中，个人向域外债权人提供担保，我们倾向以个人不具有对外担保的资格而认定这种担保无效。在对外担保的案件中，我国境内公民个人向境外债权人提供的担保，若存在最高人民法院《关于适用<中华人民共和
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国担保法>若干问题的解释》第六条规定之情况，应依法认定为无效。）。担保合同另有约定的，按照约定。 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的（所谓担保人的过错，是指担保人明知主合同无
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效仍为之提供担保，或者明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等情形），应当根据其过错各
担保人对外履行民事责任的金额不得超过债务人不能清偿部分的二分之一；主合同无效导致对外担保合同无效而担保人有过错的，担保人对外履行民事责任的金额不得超过债务人不能清偿部分的三分之一。（三）各分局应按月将所核准的辖区内无效对外担保合同项下对外履约情况报总局资本项目管理司备案。
三、对于无效对外担保合同，担保人对外履行担保责任前，外汇局应当根据?外汇管理条例?、?境内机构对外担保管理办法?及其实施细则的相关规定，对担保人进行处罚。
四、本通知所称债务人不能清偿部分，是指债务人不能按照对外担保合同所依据的主合同的规定，应当对外清偿的债务本金、利息、罚息和其他相关费用（国家外汇管理局：?国家外汇管理局关于转发和执行?最高人民法院关于适用?中华人民共和国担保法?若干问题的解释?的通知?，“2001”6号，2001-01-18）。 广东省高级人民法院：?广东省高级人民法院关于交通银行香港分行与港云基业有限公司、云浮市人民政府等借款担保合同纠纷上诉一案?承诺函?是否构成担保问题的请示报告?， [2004]粤高法民四终字第153号，2006年5月10日。 最高人民法院：?最高人民法院关于交通银行香港分行与港云基业有限公司、云浮市人民政府等借款担保合同纠纷上诉一案?承诺函?是否构成担保问题的请示的复函?， [2006]民四他字第27号，2006.10.11。 关于独立担保的适用范围问题。担保法第五条第一款在规定了主合同与担保合同之间的主从关系后，又作出?担保合同另有约定的，按照约定?的规定，通常被视为独立担保的法律依据。独立担保包括独立保证和独立担保物权，在担保实务中经常体现为见索即付的担保、见单即付的担保、无条件不可撤销的担保、放弃先诉抗辩权和主合同一切抗辩权的担保等形式。这里应当注意到，由于独立担保的实质是否定担保合同从属性，不再适用担保法律中为担保人提供的各种保护措施，诸如未经担保人同意而变更担保合同场合下担保人的免责，担保人因主债权债务合同无效、被撤销、诉讼时效或强制执行期限完成而产生的抗辩权，以及一般保证人独有的先诉抗辩权等，因此独立担保是一种担保责任非常严厉的担保。担保实务和审判实践对独立担保的适用范围存在争议，我们认为，考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及该使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，目前独立担保只能在国际商事交易中使用。物权法第一百七十二条第一款关于?但法律另有规定的除外?之规定，进一步表明当事人不能约定独立性担保物权的立场。因此，对于独立担保的处理，应当坚持维护担保制度的从属性规则，在主合同有效的前提下，若当事人在非国际商事交易领域约定独立保证或独立担保物权，应当否定担保的独立性，并将其转换为有效的从属性连带保证或担保物权（最高人民法院：?最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话－－充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障?， 2007.05.30）
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关于独立担保的适用范围问题。无论是担保法第五条第一款还是物权法第一百七十二条第一款，都对独立担保作出了比较明确
的规定。由于独立担保颠覆了经典的担保权从属性规则并由此产生异常严厉的担保责任，因此担保实务和审判实践对独立担保的适用范围存在较大争议。考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及该制度在使用过程中容易滋生欺诈和滥用权利等弊端，尤其是为避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系之基础，最高人民法院在?关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释?（以下简称?担保法司法解释?）司法解释论证过程的态度非常明确：独立担保只能在国际商事交易中使用，并通过最高人民法院[1998]经终字第184号终审判决表明该立场。物权法第七十一条第一款秉承物权法定主义原则，在但书中规定?但法律另有规定的除外?，鲜明地表达了当事人不能通过合同约定独立性担保物权的立法态度。目前的问题是：如果当事人在国内市场中约定了独立担保，是否要绝对地认定该约定无效并判令独立担保人承担缔约过失责任呢？在主债权合同无效和存在无效的情形下，应当如何分别处理呢？如何根据?无效民事法律行为效力转换?的原理，通过?裁判解释转换?的方法来实现转换？对于国内商业银行已经普遍使用独立担保条款的合同，这种转换是否符合当事人的合同预期？（最高人民法院：?最高人民法院民二庭庭长宋晓明在?物权法担保物权国际研讨会?上的讲话－－物权法担保物权编实施中的几个重要问题?，2008.04.29 ） ?裁判摘要? 根据最高人民法院?关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释?的规定，抵押合同被确认无效后，当事人之间责任的承担应当根据其过错程度确认。对于因违反我国法律、行政法规而认定无效的抵押合同，因我国法律、行政法规均对外公开，各方当事人都应当了解我国法律、行政法规的相关规定，故应认定各方当事人对于抵押合同的无效均存在一定的过错。 最高人民法院认为：根据担保法司法解释的规定，抵押合同被确认无效后，当事人之间责任的承担应当根据其过错程度来确认。由于我国实行的是外汇管制制度，关于外汇担保的管理办法也是向社会公开的，因此各方当事人都应当知道我国的法律规定。上诉人以批准手续应当由被上诉人办理为由，认为自己没有过错的主张是不成立的。如果仅以批准手续的办理来确定担保合同无效后的责任，则境外债权人就可以不顾我国的外汇管制政策和规定，可以因没有过错而不承担责任，最终将导致虽然抵押担保无效，但是实体处理与有效合同一致的后果（最高人民法院：?农银财务有限公司与广东三星企业(集团)公司车桥股份有限公司担保合同纠纷案?， (2004)民四终字第23号，2006.11.28 ）。 ?裁判摘要? 因主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，不承担民事责任；担保人有过错的，应当依法承担民事责任。所谓担保人的过错，是指担保人明知主合同无效仍为之提供担保，或者明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等情形。
最高人民法院认为：在主合同无效导致担保合同无效的情形下，担保人并非主合同的当事人，主合同无效不应当要求非合同当事
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自承担相应的民事责任（物权法第一百七十二条第二款 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。）（担解第七条 主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。担解第八条 主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。担解第九条 担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼）。（担解第一百三十一条 本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。） 担解第一百二十九条 主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖。 主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖。
担解第一百三十条 在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产。
【注释性评论】
担保合同的特性：
第一，担保合同具有从合同性质。“担保合同是主合同（主债权债务合同）的从合同”，担保法和物权法均有相同的规定。由此导致担保合同在效力上，严重依赖主合同的效力，主合同无效，担保合同也无效。
第二，担保合同具有相对独立性。体现为：一是在主合同解除的情况下，担保人对债务人承担的民事责任仍应承担担保责任，该规定为任意性规定，可以当事人之间的合意予以排除；二是担保合同有自己特殊的无效的理由。
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担保合同无效的情形分为三类：（1）主合同无效导致担保合同无效；（2）担保合同构成无效民事行为的情形；（3）
人的担保人承担无效结果。因此，担保人的过错不应是指担保人在主合同无效上的过错。担保人的过错应当包括：担保人明知主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等（最高人民法院：?江北中行与樊东农行等信用证垫款纠纷案? ，(2005)民四终字第21号，2005.08.23 ）。 （四）因主合同无效，导致保证合同无效时，是否还适用保证责任期间的规定？主合同无效，保证合同也无效，因保证人承担的是过错责任，所以不适用保证责任期间的规定。（北京市高级人民法院：?北京市高级人民法院审理经济纠纷案件若干问题的解答(之二)?， 1999.12.03 。） 关于合同无效的认定问题。鼓励交易是合同法的重要精神，要谨慎地认定合同无效，人民法院审理合同纠纷案件不应产生阻碍合法交易的后果。首先，人民法院只能依据全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规认定合同无效，而不能直接援引地方性法规和行政规章作为判断合同无效的依据。如果违反地方性法规或者行政规章将导致损害社会公共利益，则可以根据合同法第五十二条第（四）项的规定，以损害公共利益为由确认合同无效。其次，只有违反法律和行政法规的强制性规定才能确认合同无效。而强制性规定又包括管理性规范和效力性规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。例如?商业银行法?第三十九条即属于管理性的强制规范。效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有违反了效力性的强制规范的，才应当认定合同无效。最后，物权法第十五条确定了原因行为和物权变动的区分原则。该原则强调合同等原因行为的效力应受合同法的调整，物权的设立、变更、转让和消灭等物权变动则受物权法的规制，原因行为的效力不受物权变动要件的影响。该原则对于保护交易安全具有重要作用，虽然主要规定在不动产物权方面，但除非法律另有规定，该原则同样体现在其他物权变动方面（最高人民法：?最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话－－充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障?， 2007.05.30 ）。 ?裁判摘要? 一、当事人之间并无真实的贸易背景，却以进口货物为名，向银行申请开立信用证，导致银行大量资金外流，损害国家利益的，应认定申请开证关系无效，担保人为此所作的担保亦应无效。 二、当事人之间虽明确选择了有关国际惯例作为双方委托信用证开证关系的依据，但该惯例在适用上是排除开证行与开证申请人之间的委托开证，法律关系的，应适用国内法的有关规定，予以处理。（最高人民法院：?中行北京分行诉利达海洋馆信用证垫款纠纷案?， (2003)民四终字第15号，2004.02.02）。 ?裁判摘要? (一)根据?最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)?第四条的规定，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。?中国人民银行关于禁止银行资金违规流入股票市场的通知?属于部门规章。不能作为确认合同效力的依据。
(二)债务人无正当理由未在合同约定的期限内还款，担保人未按照合同约定承担保证责任，均构成合同履行中的违约，本应承担违约责任，而债务人、担保人反以不正当理由主张合同无效的，有违诚实信用原则，依法不应支持。（最高人民法院：?西安市商业银 7
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担保立法所规定的特殊无效理由。包括：法律禁止成为担保人的主体违法提供的担保，如国家机关和以公益目的的事业单位、社会团体违法提供的担保；以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定的担保，这里仅限于禁止流通物或不可转让物，不包括限制流通物，因为限制流通物仍然可以按照特定的程序或渠道进行一定范围的流
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通；违反法定程序或者法律禁止对外提供的担保；三是在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产。
第三，担保合同无效的处理规则。根据担保法和物权法的规定，担保合同被确认无效后的处理，采用过错责任原则，根据债务人、担保人和债权人的过错各自承担相应的民事责任。
担保合同无效的处理规则
无效类型 主合同有效 担保合同无效 过错类型 处理模式 担保人与债债权人无过错的 务人对债权人承担连带赔偿责任 担保人承担 的民事责任不应债权人、担保人超过债务人不能有过错的 清偿部分的二分之一 担保人无过错的 担保人不承担 民事责任 担保人救济 担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行起诉，向债务人追偿，或者在要求有过错的反担保人承担赔偿责任 主合同和担保合同纠纷，应当根据主合同确定案件管辖。债权人向承担连带责任的担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖。 备注 “不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。 主合同无效 担保合同无效 担保人承担担保人有过错的 的民事责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一
行与健桥证券股份有限公司、西部信用担保有限公司借款担保合同纠纷案?， (2005)民二终字第150号，2005.09.27）
这里所谓的违反法定程序，包括：未经主管部门批准或登记的对外担保以及为境外机构向境内债权人提供的担保，还有主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的；这里所谓的违反法律的禁止，包括：为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部门的对外债务提供的担保、无权经营外汇担保业务的金融机构或无外汇收入的非金融性质的企业法人提供的外汇担保。
?裁判摘要? 一、涉外合同的当事人选择解决合同争议所适用的法律，规避了我国的强制性或者禁止性法律规范的，其约定不发生法律效力。二、对外担保合同未按规定在行政管理机关办理批准登记手续的，依法应认定无效。对于造成合同无效，主债权人及担保人均有过错，应各自承担相应的责任。
最高人民法院经审理认为：即使宏业公司和新业公司承诺如果因未办理法律规定的手续导致担保无效，其将承担一切责任，但该承诺应认定无效。如上所述，对于造成担保契约无效，宏业公司、新业公司及债权人国华银行均有过错，根据有关法律规定，宏业公司、新业公司只应当对主债务人不能清偿部分承担相应的赔偿责任。如果认定宏业公司和新业公司作出的承担一切责任的承诺有效，不仅违反上述规定，而且规避了我国关于外汇管理的有关规定，使得债权人在对外担保契约因未经我国外汇管理部门批准登记而无效的情况下，却取得了同担保契约有效时相同的结果，因此宏业公司和新业公司上述承诺应认定无效（最高人民法院：?中银香港公司诉宏业公司等担保合同纠纷案?， (2002)民四终字第6号，2004.07.09 ）。
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第二章 保证
第一节 保证和保证人
〖保证的定义〗
第六条 本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承①②③④①
担责任的行为。 〖问题：关于保证人责任问题〗陕西铜川支行，于1949年贷给合众煤矿折实小麦五十石，到期不能归还，经理潜逃，银行即向保证人新生、民丰两粮行催索。保证人以找回经理为借口，不履行保证承还责任。经向法院起诉，法院认为?保证人只可保人，不能保钱?；并称：?着保证人代为还款有点不合情理?，未予解决。查银行的放款无论是抵押放款，或信用放款在契约上均定明：如借款人不能归还借款时保证人有承还保证责任。我们希望法院方面，能切实保障银行契约效力，责令保证人履行承还责任。如果是抵押放款，应是先行处理押品，押品不足时，保证人仍要负责补偿，不能以有押品而推卸责任。如有两个以上保证人时，保证人要负连带偿还责任。答复：第五项 关于保证人责任问题：依契约只保证债务人不逃避者，不负还债责任。如债务人逃避时，保证人应连带负偿还责任。依契约保证还债者，如债务人无力还债，或押品不足抵偿时，保证人均应负还债责任。如有二个以上保证人时，所有保证人其所担保的责任，在契约上有所不同规定者，从其规定；无不同规定者，应共同负偿还责任（最高法院、司法部：?最高人民法院、司法部关于保护国家银行债权的通报?（节录），1951年4月4日）。 保险人为分期付款的商品买受人履行付款义务提供保证保险，而商品买受人没有履行付款义务，保险合同受益人请求法院判令保险人承担民事责任的，法院应适用?保险法?的规定确定保险人责任。保险人在签订保险合同时，又向债权人出具有保证买受人履行债务内容的保证书，债权人要求保险人承担保证责任的，法院可以适用保证的法律、法规确定保险人的民事责任（第一条）（广东省高级人民法院：?广东省高级人民法院关于民商事审判适用?中华人民共和国担保法?及其司法解释若干问题的指导意见?， 2003-9-25）。 发行人在对社会公开发行债券时与第三人签订的保证合同的效力认定问题。在债券发行中，发行人(债务人)与第三人签订担保书，约定由第三人对发行人到期不能兑付债券的行为承担民事责任。这种担保书与?中华人民共和国担保法?(以下简称?担保法?)规定的保证合同不同，具体表现在它不是由第三人与特定的债权人就担保特定债权的实现所签订的保证合同，这是一种特殊形式的保证合同。由于发行人在公开发行债券中面对的是社会公众，认购人并不特定，不可能要求每一个认购人(债权人)都与保证人签订保证合同，因此，在认定这种合同的效力时不能机械地理解和套用担保法中关于保证的定义。第三人与发行人签订担保合同，即表明了第三人具有担保的真实意思表示，而认购人的认购行为也已表明认购人已接受担保人作出的担保的意思表示。因此，只要这种担保是由第三人自愿作出，且内容不违反法律、法规的强制性规定，就应确认担保书有效，并由作出担保意思表示的第三人承担保证责任。（辽宁省高级人民法院：?辽宁省高级人民法院关于当前商事审判中适用法律若干问题的指导意见?， 辽高法[2005]29号，2005年1月26日） 我国?担保法?所规定的保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。这里所称?保证人和债权人约定?系指双方均为特定人的一般情况。由于公司向社会公开发行债券时，认购人并不特定，不可能要求每一个认购人都与保证人签订书面保证合同，因此，不能机械地理解和套用?担保法?中关于?保证?的定义。向社会公开发行债券时，债券发行人与代理发行人或第三人签订担保合同，该担保合同同样具有证明担保人之真实意思表示的作用。而认购人的认购行为即表明其已接受担保人作出的担保意思表示。你院请示中的第一种意见，即只要沈阳市信托投资公司的保证意思是自愿作出的，且其内容真实，该保证合同即应为有效，该公司应对其担保的兑付债券承担保证责任，是有道理的（最高人民法院：?最高人民法院关于沈阳市信托投资公司是否应当承担保证责任问题的答复?，法民二[2001]50号，2001.08.22 ）。 关于非自愿签订保证合同的效力问题。这个问题主要发生在法院审理破产案件和与破产企业相关的银行贷款合同案件中，其原因是地方政府出面要求银行为效益不好的企业贷款，并且指令其他效益较好的企业为其提供担保。借款企业无力偿还贷款或者申请破产时，银行要求担保企业承担担保责任，而担保企业则以其担保行为是政府命令，违背自己的意志为由，要求法院确认保证无效。有的法院即以此为由确认保证无效，有的法院甚至给有关债权银行发出不要起诉保证人的通知，这种做法是不符合担保法规定的。因为，保证合同是产生于债权人与保证人之间的合同，债务人欺骗保证人为其担保或者第三人指令保证人为债务人担保，仅是保证人担保的原因有瑕疵，与债权人无关，这种瑕疵并不必然影响保证合同的效力，除非债权人在其中有欺诈或者胁迫行为。（最高人民法院：?最高人民法院关于当前经济审判工作应当注意的几个问题?， 1998.11.23）
除确系因违反担保法及有关司法解释的规定等应当依法确认为无效的情况外，不应仅以保证人的保证系因地方政府指令而违背了保证人的意志，或该保证人已无财产承担保证责任等原因，而确认保证合同无效，并以此免除保证责任（最高人民法院：?最高人民法院关于正确确认企业借款合同纠纷案件中有关保证合同效力问题的通知?，法[1998]85号，1998.09.14）。 ?裁判摘要? 根据担保法第三条的规定，担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。与借贷合同无关的第三人向合同债权人出具承诺函，但未明确表示承担保证责任或代为还款的，不能推定其出具承诺函的行为构成担保法意义上的保证。
最高人民法院认为：所谓保证，是指第三人与债权人约定，当债务人不履行其义务时，该第三人依约定履行债务或者承担责任的
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【注释性评论】
保证的立法定义，必须注意几个问题：
第一，保证所涉及的主体，担保人一定是特定的，而债权人可能是不特定的。因此，所谓的“约定”，可以是一对一的明确约定，也可能是一对多的明确约定。
第二，对于特殊的保证类型，其法律适用有其特殊性。如保证保险其在法律上应当适用《保险法》的规定。 第三，对于保证的定义，存在不同的理解，这一立法定义是否就是经典的，涵盖完全的定义，尚有待实践的进一步检验。
意思表示，保证的核心是保证人具有代为清偿债务的意思表示。……诚然，在国际金融交往中，第三人向贷方出具安慰函的确是一种常见的做法，它是第三人发给债权人的一种书面陈述，表明该第三人对债务人清偿债务承担道义上的责任，或者是作为关联企业对债务人的经营状况和资产状况等作出保证，或督促债务人清偿债务等。安慰函不是保证合同，但作为一种书面表述，与保证合同有相似的地方，在特殊情况下，安慰函也可以构成保证合同，即特殊的安慰函也会成为保证合同的一种形式。由此可见，安慰函这一概念并不是具有独立的、确切的法律意义的概念，认定为安慰函不意味着就不构成保证；而且，认定为安慰函也并不意味着在该函保证的状况发生变化并导致债权人债权无法实现的情况下，出具该函的人就不承担任何法律责任。被称之为安慰函的书面材料的效力和效果由其内容来决定。本案承诺函内容的前半部分的确具有一般安慰函的意思，但后半部分显然如上所述具有代为清偿或承担担保义务的内容，应视为具有保证的意思表示。
本案争议的另一个焦点是香港交行的请求有没有超过法定的诉讼时效期间。本案中，佛山市政府承担的责任是基于无效保证而产生的赔偿责任，因此不能依据有效保证的保证期间和诉讼时效来计算该项赔偿请求权的诉讼时效期间。由于无效保证赔偿责任的确定依赖于对债务人不能清偿的主债权部分的确定，因此可以肯定的是，主债的诉讼时效期间没过，要求保证人承担无效保证的赔偿责任的时效期间也没有过（最高人民法院：?佛山市人民政府与交通银行香港分行担保纠纷案? ，(2004)民四终字第5号 ，2005.01.04）。 ?是督促还款性质的安慰函，还是具有担保还款性质的担保合同？? 关于政府?承诺函?问题，广东省各级法院近年来审理的一批案件中都有涉及，措辞基本一致。2003年，我院审判委员会在讨论[2002]粤高法民四终字第55号佛山市禅城区人民政府与交通银行香港分行担保纠纷上诉案时，认为?承诺函?中?政府将负责解决，不使银行在经济上蒙受损失?的表述，具有提供保证担保的意思表示，符合?担保法?第六条的精神，应认定构成保证担保。此后类似案件都按照该案精神下判。2005年1月4日，钧院就[2004]民四终字第5号佛山市人民政府与交通银行香港分行担保纠纷上诉案作出终审判决，认为该案中?承诺函?并不构成我国担保法意义上的保证。?最高人民法院公报?2005年第11期刊载了该案判决书。为妥善处理该类案件，我院审判委员会对本案所涉及的政府?承诺函?的性质及发函人的民事责任问题，再次进行讨论，形成了三种意见。
第一种意见认为，涉案?承诺函?具有为港云公司的借款提供保证担保的意思表示，构成法律意义上的担保，云浮市政府应承担相应的还款责任。理由为：1．从?承诺函?产生的背景和用途来看，港云公司是云浮市政府在港窗口公司，因我国法律明确规定国家机关不得为保证人，云浮市政府不愿明确提供担保，但为融资需要，就采取出具?承诺函?的变通方式，实质是以其他形式实现担保的目的。香港交行正是基于云浮市政府出具的?承诺函?，相信政府会为其开办的公司负责，才为港云公司提供银行信贷，并在相关授信合同中将?承诺函?列为担保文件。2．?承诺函?虽然没有明确?担保?两字，但从函件内容和文字表述分析，其实质是为港云公司提供担保。?我市政府将负责解决，不使贵行在经济上蒙受损失?，应包含?政府负责解决?和?如果解决不了，政府承担责任?这两层意思。在其他解决手段不能奏效的情况下，代为清偿是最终、最直接的手段。3．从本案当事人的其他行为来看，香港交行在与港云公司签订的一系列契约中，一直将?承诺函?列为担保法律文件，作为保证函对待，而且后来也向云浮市政府主张过担保权利。这表明香港交行对?承诺函?具有与保证合同相同的担保预期。在这一点上，本案与钧院[2004]民四终字第5号案中债权人没有把?承诺函?作为担保文件不同。4．如果不认定?承诺函?构成担保，与市场经济的运行规则不符，会对政府的信誉带来负面影响，导致投资环境的恶化。
第二种意见认为，云浮市政府应在港云公司不能偿还香港交行本金部分的范围内承担二分之一的还款责任。理由是：综合整个案情看，云浮市政府出具的?承诺函?虽不构成法律意义上的担保，但在函件中明确承诺不使香港交行蒙受损失，当然也应包括代为清偿债务，发函人云浮市政府应兑现诺言，承担相应的民事责任。
第三种意见认为，涉案?承诺函?不构成担保，云浮市政府不应承担民事责任。理由是：?承诺函?是否具有担保性质应结合多方面因素认定。首先，从名称上看，是?承诺函?而非?担保函?，从内容措辞看，云浮市政府并没有承诺当港云公司不履行债务时，由其按照约定履行债务或者承担责任。?承诺函?中的?负责解决?，用语笼统、模糊，可以理解为督促港云公司还款的道义责任，根据?保证不能推定?的基本原则，该函不具有担保的法律效力。其次，香港交行作为中资银行，应该知道我国法律关于国家机关不能作为保证人的禁止性规定，香港交行在接受内容模糊的?承诺函?之后，又与能源总公司、赖斌、陈兢等人签订保证合同，说明香港交行接受?承诺函?时对该函并不抱有担保的预期。钧院在类似案件中已对此类?承诺函?作了认定，倾向于参照认定本案?承诺函?不构成担保。
我院审判委员会倾向于第一种意见（广东省高级人民法院：?广东省高级人民法院关于交通银行香港分行与港云基业有限公司、云浮市人民政府等借款担保合同纠纷上诉一案?承诺函?是否构成担保问题的请示报告?， [2004]粤高法民四终字第153号，2006年5月10日）
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〖保证人资格〗
第七条 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织（担解第十五条 担保法第七条规定的其他组织主要包括：（一）依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；（二）依法登记领取营业执照的联营企业；（三）依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；（四）经民政部门核准登记的社会团体；（五）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业）或者公民，可以作保证人（担解第十四条 不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持）。 第八条 国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。 第九条 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人（担解第十六条 从事经 根据国务院领导对我部?关于国家开发银行城市建设（打捆）项目贷款有关财政担保问题的意见?（财预函[2004]15号）的批示精神，为了规范地方财政担保行为，现就有关地方财政担保问题通知如下：一、地方财政应严格遵守有关法律规定、禁止违规担保。根据?预算法?和?担保法?的有关规定及司法解释，地方财政不得打赤字预算，地方各级政府预算安排应由同级人民代表大会审议并通过。地方政府以将来的部分财政收入作为担保，实际上是在人代会通过之前即将部分收入和支出项目固定下来，与?预算法?的规定相抵触。我国?担保法?第八条明确规定：?国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外?。因此，地方财政应严格遵守有关法律规定，停止对?担保法?规定之外的贷款或其他债务承担担保责任。二、对于已构成担保行为的，地方政府要增强信用意识，合理安排还款来源，采取切实措施，督促企业认真履行合同，保证偿还。三、地方财政应加强地方政府债务管理，包括由地方财政的担保行为而产生的或有债务，将地方政府债务规模控制在合理的、可承受的范围内。（财政部：?财政部关于规范地方财政担保行为的通知?， 财金[2005]7号，二00五年一月二十六日）
当前，一些基层政府出现了政府融资平台公司（以下简称平台公司）等主体由财政担保，向行政事业单位职工等社会公众集资，用于开发区、工业园等的拆迁及基础设施建设的现象。这些做法违反了?担保法?、?非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法?（国务院令第247号）、?国务院办公厅关于依法惩处非法集资有关问题的通知?（国办发明电[2007]34号）等法律法规和有关文件的规定，如任其发展，势必扰乱社会主义市场经济秩序，损害政府的声誉和形象，甚至危及地方社会稳定，必须采取有效措施坚决予以制止。现就有关问题通知如下：一、高度重视制止财政违规担保向社会公众集资行为的重要性和紧迫性。规范地方政府及其平台公司的举债和担保承诺行为，是深入贯彻落实科学发展观，防范财政和金融风险，促进经济社会持续健康发展的重要举措。各级财政部门务必统一思想，高度重视，从大局出发，充分认识到财政违规担保向社会集资的严重性和危害性，认真采取有效措施，坚决制止和纠正财政违规担保向社会公众集资的行为。二、严格遵守相关法律制度规定。?担保法?第八条规定：?国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。??非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法?第五条规定：?未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。??国务院办公厅关于依法惩处非法集资有关问题的通知?（国办发明电[2007]34号）规定：?地方人民政府要切实担负起依法惩处非法集资的责任，确保社会稳定。?这些法律法规和文件明确规定了政府不得担保、非法集资的社会危害性、非法集资的主要形式和特征、地方人民政府的责任等问题。各级财政部门务必牢固树立依法理财的意识，严格遵守法律制度规定，确保有法必依，违法必究。三、严禁发生新的财政违规担保向社会公众集资行为。地方进行基础设施建设，必须量力而行。确需举债融资的，必须严格按照现行法律法规及国务院有关规定办理。严禁违反或规避相关法律的规定，为平台公司向社会公众集资等直接或变相提供财政担保。四、立即停止财政违规担保向社会公众集资行为。财政担保正在向社会公众集资的，要立即终止。拟由财政担保向社会公众集资的，要及时终止集资计划。已经使用财政资金提供担保并集资的，要按照有关规定抓紧组织资金予以清退，依法保证干部群众等社会公众的集资款不受侵害，同时要密切关注清退过程中出现的问题，及时审慎地加以解决，确保清退工作有序进行。（财政部：?财政部关于坚决制止财政违规担保向社会公众集资行为的通知?，财预[2009]388号，2009年11月6日。） 1999年1月28日国务院国发“1999”5号?国务院关于解决当前供销合作社几个突出问题的通知?的规定，全国供销合作总社和省、市（地）级联社?所需经费列入同级财政预算，不再向所办企业提取管理费?；县级供销合作社的主要任务是对基层社进行指导、监督和协调，在性质、组织、经费等方面不同于一般的企业，还承担国家委托的政策性业务。因此，1999年1月28日国发“1999”5号文件发布后，县级以上供销合作社不符合?担保法?第七条的规定，不能作为保证人。但1995年2月28日印发的?中共中央、国务院关于深化供销合作社改革的决定?规定：?各级供销合作社是自主经营、自负盈亏、独立核算、照章纳税、由社员民主管理的群众性经济组织，具有独立法人地位，依法享有独立进行经济、社会活动自主权。?所以，在1999年1月28日国发“1999”5号文件发布前，供销合作社联合社符合?担保法?第七条规定的，可以作担保人（最高人民法院：?最高人民法院研究室关于县级以上供销合作社联合社能否作为保证人问题的复函?， 法研[1999]10号，1999.06.30 ）。 ?裁判摘要? 一、保证人领取企业法人执照，属于以营利为目的的企业法人，即使其经营活动具有一定的公共服务性质，亦不属于以公益为目的的事业单位；二、保证人作为具有完全民事行为能力的法人，应依法对其所从事民事法律行为独立承担民事责任，其所作保证是否受合同以外第三人影响的问题不涉及合同当事人之间的权利义务关系，亦不影响保证合同的效力。
原审法院经审理认为：自来水公司辩称是公益性质的国有单位，不具备保证人的资格，担保系受政府强迫所为，担保无效，其不应承担保证责任的理由不能成立。首先，本案保证合同从1997年就开始一直延续至今，自来水公司作为企业享有经营自主的权利，完全有能力拒绝担保，但其对政府的所谓?强令?至本案诉讼前从未提出过任何异议，而是一而再地为和顺公司持续借款提供了担保，放弃了?担保法?第十一条所赋予的?银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为，有权拒绝?的权利，所提交的证据亦不足以认定其是受胁迫而提供担保。其次，自来水公司是地方国有企业，其资产用于为他人借款提供担保时，通过市政府、有关上级部门领导批准或是有关部门和领导协调指示并不违反有关法律规定，该担保行为既不违背其真实意思表示，也不属于?担保法?规定的无效情形。最高人民法院法(1998)85号?关于正确确认企业借款合同纠纷案件中有关保证合同效力问题的通知?，亦认为保证合 11
④③②①
①②
③④
营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有
①
效）。
第十条 企业法人的分支机构、职能部门（担解第十八条 企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。）不得为保证人。
企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
第二十九条 企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。（担解第十七条 企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。）
担解第一百二十四条 企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。
〖平等自愿原则〗
第十一条 任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证；银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为，有权拒绝。
〖共同保证的种类：按份共同保证与连带共同保证〗
第十二条 同一债务（同时或者分别）有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，（连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，）债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。
②
已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额（按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。）。（担解第十九条 两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之
同除确因违反担保法及有关司法解释的规定等应当依法确认为无效的情况外，不应仅以保证人的保证因地方政府指令而违背了保证人的意志，而确认保证合同无效，并以此免除保证责任。第三，自来水公司领取的是企业法人营业执照，属于以营利为目的的企业法人，而非?担保法?司法，解释第三条规定意义上的?以公益为目的的事业单位?，其担保行为不应受该法条调整。虽然自来水公司的经营活动存在公益成分，根据?担保法?司法解释第十六条?从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效?规定的精神，自来水公司签订的保证合同并无其他导致合同无效的情形，其所签订的担保合同也应当认定为有效。
最高人民法院认为：自来水公司作为具有完全民事行为能力的法人，应依法对其所作民事法律行为独立承担民事责任。自来水公司关于其在地方政府的行政指令下所作担保，应免除其向工行五四支行承担保证责任的上诉理由不能成立。因为，本案保证合同系自来水公司与工行五四支行之间签订，自来水公司没有证据证明工行五四支行在与之签订保证合同时采取了欺诈、胁迫等手段。自来水公司是否受合同以外第三人影响的问题并不涉及合同当事人之间的权利义务关系。由于合同一方当事人没有义务了解合同相对人签约行为以外的其他因素，自来水公司一方面承认其在本案保证合同上盖章的事实，另一方面否认该签约行为是其真实意思表示，这对被保证人工行五四支行是不公平的。保证合同不应仅因保证人的保证系因地方政府指令而确认无效。自来水公司领取的是企业法人执照，属于以营利为目的的企业法人，其经营活动虽具有一定的公共服务性质，但不属于以公益为目的的事业单位（最高人民法院：?长乐自来水公司与工行五四支行借款担保纠纷案? ，(2004)民二终字第262号，2005.03.11）。 第十一条 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗设施和其他社会公益设施以外的财产为他人债务设定抵押的，可以认定抵押合同有效（广东省高级人民法院：?广东省高级人民法院关于民商事审判适用?中华人民共和国担保法?及其司法解释若干问题的指导意见?，2003. 9. 25）。 根据?中华人民共和国担保法?第十二条的规定，承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响（最高人民法院：?最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复?， 法释[2002]37号，2002.11.23）。
12
②①
间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。第二十条 连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。第二十一条 按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。） 第二节 保证合同和保证方式
〖保证合同的要式性〗
①
第十三条 保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同（担解第二十二条 第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同
②
上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。）。 〖最高额保证合同〗
第十四条 保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同（担解第二十三条 最高额保证合同的不特定债权
③
确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。）。
〖保证合同的内容〗
第十五条 保证合同应当包括以下内容： （一）被保证的主债权种类、数额； （二）债务人履行债务的期限； （三）保证的方式； （四）保证担保的范围； 关于合同的成立、有效、生效的区分问题，审判实践中经常存在将合同成立、有效、生效等相互混淆的问题，其根源产生于对这些法律概念之间的联系与区别认识不清。合同的生效与有效，皆以合同成立为前提，若合同根本不成立，则谈不上生效或无效的问题。合同成立和生效属于事实判断，合同有效则属法律价值判断，不能将?有效?和?生效?等同。这里特别应当注意对未生效合同的处理问题。在合同因所附条件、期限未成就，或者批准、登记等生效手续未完成的场合，人民法院应尽量促使当事人完成生效条件。在因未办理批准或登记手续等导致合同未生效的场合，诸如相关的违约责任、解决争议的方式等条款，应当认定已经生效（（最高人民法：?最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话－－充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障?， 2007.05.30 ）。 ?裁判摘要? 双方当事人签订合同，约定以一方当事人的上级主管部门批准作为合同生效条件的，该方当事人即负有及时报请其上级主管部门审批、促使合同生效的义务。如果该方当事人怠于履行上述约定义务，在合同业经双方当事人签字盖章成立，合同内容不违反法律禁止性规定、不损害他人利益且已部分履行的情况下，应当认定合同已经生效（最高人民法院：?中国信达资产管理公司兰州办事处与甘肃亚盛盐化工业(集团)有限责任公司借款合同纠纷案?， (2006)民二终字第159号，2007.07.23）。 ?裁判摘要? 一、?中华人民共和国担保法?第十四条规定：?保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。?上述规定中的最高额保证，通常是为将来一定期间连续发生的债务提供保证，其中某一笔交易的效力并不影响最高额保证合同的效力，而普通保证则因主合同无效而无效。因此，最高额保证较之普通保证最大的区别，即在于最高额保证与主债务的关系具有更强的独立性。最高额保证人的责任是在订立合同时确立的，通过最高额保证期间和最高限额限定保证责任，即只要是发生在最高额保证期间内、不超过最高限额的债务余额，最高额保证人均应承担保证责任。在最高额保证的情形下，即使主债务无效，基于主债务无效而确定的债务额也要作为最高额保证计算债务余额的基数。
二、根据?最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释?第二十三条关于?最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任?的规定，最高额保证范围为最高额保证期间已经发生的债权和偿还债务的差额，并非指最高额保证期间已经到期的债权余额。
三、根据票据无因性理论，票据基础关系(包括票据原因关系)独立于票据关系，票据基础关系(包括票据原因关系)的效力不影响票据关系的效力。（最高人民法院：?风神轮胎股份有限公司与中信银行股份有限公司天津分行、河北宝硕股份有限公司借款担保合同纠纷案?， (2007)民二终字第36号，2007.12.06 。） 13
③②①
（五）保证的期间；
（六）双方认为需要约定的其他事项。
保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。
〖保证的方式〗
第十六条 保证的方式有： （一）一般保证； （二）连带责任保证。
〖保证的方式：一般保证的定义与内容〗
第十七条 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证
①②
。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。（担解第一百二十五条 一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。）（担解第二十四条 一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。） 有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：
（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的（担解第二十五条 担保法第十七条第三款第（一）项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行）； （二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的； （三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
〖保证的方式：连带责任保证的定义与内容〗
第十八条 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任（担解第一百二十六条 连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。）。
第十九条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 〖保证人的抗辩权〗 保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。（最高人民法院：?最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复?， 法释[2002]38号，2002.11.23）
连带责任保证和一般保证相区别的重要标志在于：一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即债权人必须先行对主债务人主张权利，在经强制执行仍不能得到清偿的情况下，方能要求保证人承担保证责任；而连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权（最高人民法院：?中国信达资产管理公司贵阳办事处与贵阳开磷有限责任公司借款合同纠纷案?， (2008)民二终字第106号，2009.01.15。） 14
②①
第二十条 一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。
抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。 第三节 保证责任
〖保证担保的范围〗
①
第二十一条 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用（物权法第一百七十三条 担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。）（担解第十三条 保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任）（担解第三十五条 保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持）。保证合同另有约定的，按照约定。（担解第二十六条 第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。第二十七条 保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。）
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 〖债的变更与保证责任〗
编者按：这部分是不是应该成为担保法的一般规定？ 〖债的变更与保证责任：债权转让时的保证责任〗
第二十二条 保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内（对受让人）继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定（担解第二十八条 保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任）。
〖债的变更与保证责任：债务转让时的保证责任〗
第二十三条 保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任（担解第二十九条 保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任）。（物权法第一百七十五条 第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。）
〖债的变更与保证责任：合同变更时的保证责任〗
第二十四条 债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任（担解第三十条 保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。 债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行
②
依照?中华人民共和国担保法?第二十一条的规定，除合同另有约定的外，主债权的利息是指因债务人未按照合同约定履行义务而产生的利息。因法院错判引起债权利息损失扩大的部分，不属于保证担保的范围，保证人不承担责任（最高人民法院：?最高人民法院关于因法院错判导致债权利息损失扩大保证人应否承担责任问题的批复?，法释[2000]24号，2000.08.08）。 ?裁判摘要?合同法第八十条第一款的规定，是为了避免债务人重复履行、错误履行债务或加重履行债务的负担。债权人以登报的形式通知债务人并不违反法律的规定。只要债权人实施了有效的通知行为，债权转让就应对债务人发生法律效力。（最高人民法院：?何荣兰诉海科公司等清偿债务纠纷案?， (2003)民一终字第46号，2003.09.11 ） 15
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的，保证人仍应当承担保证责任）。保证合同另有约定的，按照约定。
〖保证期间〗
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①
⑤①
担解第三十一条 保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。
5．贷款的实际用途与主合同约定的贷款用途不一致，未经保证人同意的，保证人是否承担保证责任问题？在贷款的实际用途发生变更的情况下，不能一概免除保证人的保证责任，应区分不同情况予以认定。
(1)主合同双方当事人协商变更贷款用途，未经保证人同意的，保证人不承担保证责任。主合同当事人协商变更贷款用途，是一种变更主合同内容的行为。根据?担保法?及其司法解释规定的精神，主合同内容发生非根本性变更，如果未加重保证人的责任，无需征得保证人的同意，保证人仍然要依其对债权人的承诺承担保证责任。但是如果主合同的内容发生了根本性的变更，则必须征得保证人的同意，否则保证人不承担保证责任。借款合同当事人约定变更贷款用途，是对合同必要条款的重大变更，或者可以说是对合同内容的根本性变更。因为贷款用途的改变，违背了保证人的意志，因此，如果贷款银行与借款人协商改变贷款用途，未经保证人同意，保证人不再承担保证责任。
(2)贷款用途由借款人单方改变，未经保证人同意的，保证人不能免除保证责任。贷款银行一旦将贷款发放到借款人账户中，借款人即有权自行支配，贷款人并无监督义务。借款人单方改变贷款用途，因贷款银行并未参与协商，故不构成主合同当事人协商变更主合同的内容。此种情况下保证人仍应对债权人承担保证责任。
(3)在借款人单方改变贷款用途的情况下，如果债权人已在保证合同中明确承诺监督借款人专款专用，且未尽监督义务造成贷款被挪作他用的，保证人可以免于承担保证责任。实践中，主合同往往会约定贷款人对贷款用途进行监督，甚至人民银行的内部规章也严格要求贷款银行应在贷款前做好审查，款项贷出以后，应监督借款人是否按合同约定的用途使用贷款。合同中的这些条款，因其只是一种权利，内部规定是履行职务上的职责要求，不能理解为民事义务内容。所以，虽然借款人单方改变贷款用途出现风险，与贷款人履行监督职责不力有关，但保证人也并不能因此免除保证责任。对贷款银行因怠于行使权利造成贷款损失的行为，应由银行监管部门进行处理。
(4)虽然没有贷款人与借款人共同协商的书面证据，但可以推定贷款人与借款人有变更贷款用途的共同意思表示的，保证人不承担保证责任。如，合同约定的贷款用途是购买固定资产，但是贷款人在明知借款人提供的是股票账号或期货账号时，却将贷款直接打入该账号的，可以推定贷款人与借款人有共同改变贷款用途的意思表示（辽宁省高级人民法院：?辽宁省高级人民法院关于当前商事审判中适用法律若干问题的指导意见?， 辽高法[2005]29号，2005年1月26日）。
第三条 债权人未在保证期间内向保证人主张权利，保证期间届满后，保证人在催款通知书上签字盖章的，除保证人在催款通知书明确表示不再承担责任外，保证人仍应承担保证责任。第四条 保证人的保证责任已经超过诉讼时效，保证人在债权人催款通知书上以保证人的身份签字盖章的，应视为设立新的保证。第五条 保证人为履行期限届满的债务提供保证的，保证期间从担保合同生效之日起开始计算。（广东省高级人民法院：?广东省高级人民法院关于民商事审判适用?中华人民共和国担保法?及其司法解释若干问题的指导意见?， 2003-9-25）。 保证期间已过，保证人签收?催收贷款通知书?，是否承担保证责任? 保证期间是除斥期间，依照?中华人民共和国担保法?第二十六条之规定，债权人未在保证期间内向连带责任保证的保证人要求承担保证责任的，保证人享有免责抗辩 权。保证人签收?催收贷款通知书?的行为，不当然发生放弃免责抗辩权的法律后果。此种情况下，债权人向保证人主张权利的应当提交其他证据予以佐证。但?催收贷款通知书?上明确要求保证人继续承担保证责任的除外。（北京市高级人民法院：?北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答(之三)?， 京高法发[2002]5l号，2002.03.18。）。
超过保证期间、超过主债务的诉讼时效期间或保证债务的诉讼时效期间，保证人在债权人的催款通知单上签字或盖章行为的法律后果问题。
(1)超过保证期间的情形：超过保证期间，这里是指连带保证的债权人在保证期间内未向保证人主张权利或一般保证的债权人在保证期间内未对债务人提起诉讼或仲裁的情形。由于保证期间是除斥期间，在上述情形下，保证人已经在实体上免除了保证责任，因此，保证人在催款通知单上盖章的行为并不能导致其承担保证责任的后果。
(2)主债务或保证债务已超过诉讼时效的情形：由于保证人享有诉讼时效期间届满的抗辩权，其有权以该项抗辩权对抗债权人的请求，所以，在主债务或保证债务超过诉讼时效期间的情况下，保证人仅在催款通知单上签字或盖章的行为，并不能成为保证人承担保证责任的理由，法院也不能因此认定保证人应承担保证责任。
(3)保证责任的再生：在超过保证期间或主债务、保证债务超过诉讼时效期间情况下，如果保证人有为已过保证期间或诉讼时效期间的主债务重新提供保证的意思表示，应视为保证人与债权人重新达成了保证合同，保证人应承担保证责任。
还应强调的是，最高人民法院法释(1999)7号?关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复?，是针对债务人是借款合同的借款人的签字盖章行为作出的规定，不要把这个司法解释扩大适用到保证人（辽宁省高级人民法院：?辽宁省高级人民法院关于当前商事审判中适用法律若干问题的指导意见?， 辽高法[2005]29号，2005年1月26日）。
⑤④③②①
关于如何处理保证期间约定不明的问题。保证期间是担保法中的一个重要问题，目前市场交易中采取保证担保的方式比较多，当
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担解第三十二条 保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。
担解第三十三条 主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。
〖保证期间：一般保证的保证期间〗
第二十五条 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。（担解第三十四条第一款 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。）
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证
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责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。
〖保证期间：连带责任保证的保证期间〗
第二十六条 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个
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月内要求保证人承担保证责任（担解第三十四条第二款 连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承
事人对保证期间的约定也极不规范，在审理有关案件时当事人争执很大，审判人员也认识不一致。问题主要出现在当事人对保证期间约定不明的情况下，如约定?保证责任直至主债务本息还清时为止?等，这种没有约定保证期间具体截止日期，究竟是应该参照担保法对?没有约定?的规定，推定为半年，还是应该参照诉讼时效的规定，将保证期间定为两年，在审判实践中争议较大。我们考虑，这种情况毕竟不同于当事人根本没有约定，仅仅是该约定没有确定明确的时间，如果安全按照没有约定处理，也不尽合理。因此，参照诉讼时效的规定将保证期间确定为两年比较合适。但是，必须明确这段期间是保证期间，它与诉讼时效具有根本不同的性质，因此不存在诉讼时效那样的中止、中断情况（最高人民法院：?最高人民法院关于当前经济审判工作应当注意的几个问题?， 1998.11.23）。 在一般保证的保证期间内，债权人向债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证期间从何时起算？按照担保法第２５条第２款的规定，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。保证期间从对债务人执行程序因无财产可供执行而中止或终结次日起重新计算。（北京市高级人民法院：?北京市高级人民法院审理经济纠纷案件若干问题的解答(之二)?， 1999.12.03 。） 如何确定当事人约定保证责任期间是否明确？当事人约定保证责任起止期间的，视为保证责任期间明确。当事人未明确约定保证责任起止期间的，视为保证责任期间不明确。如?从主合同生效开始至主合同失效时止?，?债务人不履行合同起十日后，由保证人承担保证责任?等等。（北京市高级人民法院：?北京市高级人民法院审理经济纠纷案件若干问题的解答(之二)?， 1999.12.03 。） 为分期履行债务提供担保的，保证期间如何起算？为分期履行债务提供担保的，保证期间应当从最后一笔主债务履行期届满之日起开始计算，当事人另有约定的除外。（北京市高级人民法院：?北京市高级人民法院关于印发?北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)?的通知?， 京高法发[2007]168号，2007.05.18） 保证人在诉讼中未就保证责任期间已过提出免责抗辩，法院可否主动免除保证人的保证责任? 保证期间内，债权人未要求连带责任保证人承担保证责任，或者债权人未对一般保证的主债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人和主债权人之间的实体权利义务消灭，保证人当然免责。无论保证人是否以此抗辩，法院都应当主动适用相关法律规定，免除保证人的保证责任。（北京市高级人民法院：?北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答(之三)?， 京高法发[2002]5l号，2002.03.18。）
保证合同无效时，保证债务诉讼时效的起算问题。保证合同有效时，如债权人在保证期间内未按?担保法?第二十五条第二款和第二十六条第二款规定的方式向保证人主张权利，保证人尚免除保证责任，故在保证合同无效时，从公平角度考虑，债权人所获得的利益不应超过保证合同有效时其所获得的利益。因此，保证合同无效时，保证期间虽然因保证合同无效而不具有除斥期间的性质，但应起到保证债务诉讼时效起算时间的界定作用，在此情况下，如果债权人未在该期间内向保证人主张权利的，保证人不再承担无效保证的缔约过失责任。抵押担保合同无效的民事责任承担问题按?民法通则?有关诉讼时效的规定处理（辽宁省高级人民法院：?辽宁省高级人民法院关于当前商事审判中适用法律若干问题的指导意见?， 辽高法[2005]29号，2005年1月26日）。
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②
③
实际上已经被司法解释所废除，根据担解第三十一条的规定，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。
?中华人民共和国担保法?(以下简称?担保法?)第二十六条第一款规定的债权人要求保证人承担保证责任应包括债权人在保证期间内向保证人主动催收或提示债权，以及保证人在保证期间内向债权人作出承担保证责任的承诺两种情形。请示所涉案件的保证人—个旧市配件公司于保证期间内，在所担保的债权转让协议上签字并承诺?继续履行原保证合同项下的保证义务?即属?担保法?第二十六条第一款所规定的债权人要求保证人承担保证责任的规定精神。依照本院?关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释?第三十四条第二款的规定，自保证人个旧市配件公司承诺之日起，保证合同的诉讼时效开始计算（最高人民法院：?最高人民法院关于在保证期间内保证人在债权转让协议上签字并承诺履行原保证义务能否视为债权人向担保人主张过债权及认定保证合同的诉讼时效如何起算等问题请示的答复?， [2003]民二他字第25号，2003.09.08）。
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担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效）。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
①
〖保证期间：最高额保证的保证期间〗
第二十七条 保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。（担解第三十七条 最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。）
〖诉讼时效〗
担解第三十四条 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
担解第三十六条 一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。
③①
一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。 昆明中院认为：本案的争议焦点是：在连带共同保证中，当一些保证人的保证责任依法免除后。承担了连带责任的保证人还可否向其行使追偿权?
在债务履行期间届满而债务人没有履行债务的情况下，债权人有权选择连带共同保证中的任何一个保证人承担全部保证责任，而被选择的任何一个保证人都有承担全部保证责任的义务。这就意味着。债权人可以放弃要求一部分保证人承担保证责任，即免除这部分保证人的保证责任。
在连带共同保证中，连带共同保证人之间因追偿而产生的法律关系，固然与债权人和保证人之间的保证合同法律关系分属于两个不同的法律关系，但是因追偿而产生的法律关系，必须建立在保证合同法律关系有效的基础上。当保证人的保证责任已免除，保证合同法律关系失效时，追偿和被迫偿的法律关系就失去了存在的基础。
云南省高级人民法院经二审认为；
一、关于追偿权是否成立的问题。连带共同保证的保证人，虽然在以这种方式设定保证时就知道，如果债务人不按期履行债务，自己有可能对全部债务承担清偿责任。但是他更知道，一般情况下，自己是与其他保证人共同对债权人承担着保证责任。虽然形式上可能先由自己清偿全部债务，但他可以通过追偿将他代付的其他保证人的份额弥补回来。只有在其他保证人都无法承担保证责任的情况下，他才可能有清偿全部债务的风险。因此，一审认为上诉人英贸公司现已承担的保证责任，并未超出其自愿担保的范围，故不存在不公平之说，是认识错误。担保法第二十六条第二款的规定，是指在合同约定和法律规定的保证期间，债权人不要求保证人承担保证责任的，保证人的保证责任可以免除。而在连带共同保证中，由于保证人是作为一个整体共同对债权人承担保证责任，所以债权人向共同保证人中的任何一人主张权利，都是债权人要求保证人承担保证责任的行为，其效力自然及于所有的保证人。对那些未被选择承担责任的共同保证人来说，债权人向保证人中任何一人主张权利的行为，应当视为债权人已向其主张了权利。
二、关于追偿份额如何确定的问题。
?担保法解释?第二十条规定，连带共同保证的保证人按其内部约定的比例分担保证责任。没有约定的，平均分担。本案涉及的连带共同保证人，有烟草公司、珑艺公司和上诉人英贸公司以及被上诉人天元公司四家。这四家连带共同保证人之间，对保证份额没有约定，应当平均分担。鉴于作为本案共同保证人之一的珑艺公司，目前虽无证据证明其下落不明，但寻找其到案承担保证责任，确实存在着实际困难。作为连带共同保证人，将珑艺公司寻找到案令其承担保证责任，是所有保证人的共同义务。如果珑艺公司不能到案承担保证责任，其应当承担的保证份额就成为全体保证人共同的风险，此风险不能由英贸公司一家承担。因此在珑艺公司不能到案承担保证责任的情况下，珑艺公司应当承担的保证责任份额，应由现有的三家保证人分担。所以，英茂公司有权向天元公司追偿三分之一的保证责任份额。（云南省高院：?英贸公司诉天元公司保证合同追偿权纠纷案?， 2002.07.22 。） 第二条 主债务超过诉讼时效后，债务人与债权人重新达成还款协议的，除保证人明确表示继续提供保证外，保证人不再承担保证责任（广东省高级人民法院：?广东省高级人民法院关于民商事审判适用?中华人民共和国担保法?及其司法解释若干问题的指导意见?， 2003-9-25）。 23．保证期间已届满或主债务已过诉讼时效情况下，保证人在催款通知书等书面文件上签字或承诺的，保证人是否承担保证责任？保证期间已经届满，债权人向保证人主张保证责任，如果催款通知书等书面文件上的内容符合合同法和担保法关于担保合同成立的规定，或者保证人签字承诺?继续履行原合同担保责任?或者?按原合同承担担保责任?的，法院应认定担保人承诺按原合同的约定承担责任，成立了新的保证关系，保证人应当按照新的保证合同承担保证责任。对于新保证合同中未能明确的内容，应依法律和司 18
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②
〖物的担保与人的担保并存〗
第二十八条 同一债权既有保证又有（债务人提供的）物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。
债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。（债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。）
物权法第一百七十六条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求
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保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
担解第三十八条 同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。
同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。
债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。
法解释的规定认定。主债务已过诉讼时效，保证人仍明确表示愿意承担保证责任的，应认定新的保证合同成立，保证人按照新的保证合同承担保证责任。如果原保证是一般保证，保证人不再享有先诉抗辩权。
24．保证合同无效，诉讼时效期间如何计算？保证合同被确认无效后，不存在保证期间的计算问题，只是起算诉讼时效期间。在一般保证的情况下，保证合同无效后的诉讼时效期间根据主合同的诉讼时效期间确定。在连带保证的情况下，保证合同的诉讼时效期间独立于主合同的诉讼时效期间。从主合同履行期限届满，保证人应 承担责任之日起开始计算无效连带保证合同的诉讼时效期间（北京市高级人民法院：?北京市高级人民法院关于印发?北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)?的通知?， 京高法发[2007]168号，2007.05.18。）。 根据?中华人民共和国担保法?的规定，保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任（最高人民法院：?最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复?， 法释[2004]4号，2004.04.14）。 25．同一债权，既有抵押担保又有保证的，如何适用法律？同一债权，既有债务人本身提供的物权抵押担保，又有保证时，适用?担保法?第二十八条的规定。同一债权，既有第三人提供的物权抵押担保，又有保证时，适用最高人民法院?关于适用?担保法?若干问题的解释?第三十八条的规定。债权人、抵押人、保证人对担保债权行使顺序另有约定的应依约定。（北京市高级人民法院：?北京市高级人民法院关于印发?北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)?的通知?， 京高法发[2007]168号，2007.05.18）
6．债权人的债权设有抵押担保，但债权人在向债务人主张权利时，没有主张抵押权(由第三人提供抵押的，未将第三人作为被告起诉)如何处理问题。当事人对自身的民事权利享有自由处分的权利，因此，是否主张抵押权是债权人的权利，法院无权干涉。但由于当事人对法律的知悉程度不尽相同，不能排除有些当事人因对法律的无知而不知如何主张抵押权的情形，所以，遇有当事人的债权上附有抵押权，但债权人又未明示主张的情况，一审法官应当在证据交换阶段或原告在庭审中宣读起诉状后，就其是否主张抵押权的问题向相关的债权人进行提示，以免其债权落空或重复诉讼增加讼累。（辽宁省高级人民法院：?辽宁省高级人民法院关于当前商事审判中适用法律若干问题的指导意见?， 辽高法[2005]29号，2005年1月26日）
关于人保和物保并存时的相互追偿权问题。人保与物保的关系是担保法律制度中的重要问题。考察主要国家的民法规定，关于如何安排人保和物保的关系，基本存在保证人绝对优待主义、保证人相对优待主义和平等主义等三种模式。?担保法司法解释?第三十八条第一款修改了担保法第二十八条的模式，明确区分债务人提供物保和第三人提供物保两种情形，并分别采取?保证人绝对优待主义?和?平等主义?模式。中国物权法第一百七十六条的规定基本沿袭了?担保司法解释?第三十八条第一款的模式，并进而形成?私法自治原则＋保证人绝对优待主义＋平等主义?的模式。尽管两者模式基本相同，都承认债权人的选择权，但存在一个重要区别：担保法司法解释既承认担保人对债务人的追偿权，也认可担保人之间的相互追偿权；而物权法仅规定担保人对债务人的追偿权，却未明确规定担保人的相互追偿权。因此，是否允许担保人之间相互形成追偿权，就成为了担保物权编司法解释应当明确的一个问题。如果允许相互追偿，那么如何确定各担保人所应承担的相应份额？（最高人民法院：?最高人民法院民二庭庭长宋晓明在?物权法担保物权国际研讨会?上的讲话－－物权法担保物权编实施中的几个重要问题?，2008.04.29 。）
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担解第一百二十八条第二款 同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。
〖保证人不承担民事责任〗
第三十条 有下列情形之一的，保证人不承担民事责任： （一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；
（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。
（三）担解第三十九条 主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人
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不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。
（四）担解第四十条 主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。）
担解第四十一条 债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。
〖保证人的追偿权〗
第三十一条 保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿（担解第四十二条 人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。担解第四十三条 保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权）。 ?裁判摘要? 保证合同是当事人之间意思表示一致的结果，保证人的变更必须经债权人同意。债权人和保证人之间没有形成消灭保证责任的合意，即使债务人或第三人为债权人另外提供了相应的担保，债权人亦表示接受，也不能因此免除保证人的保证责任（最高人民法院：?信达公司石家庄办事处与中阿公司等借款担保合同纠纷案?， (2005)民二终字第200号，2006.01.18）。 最高人民法院认为：本案浦东分行和申浦公司签订?外汇借款合同?，是双方真实意思表示，不违背法律、法规的禁止性规定，可认定为有效。申浦公司以开展进出口业务为名，骗取三泷公司为其借款担保，将短期外汇借款用于向浦东分行偿还为案外人巨龙公司的担保之债；浦东分行明知该项贷款的实际用途，但其签订担保合同时没有告知保证人三泷公司，亦不能举证三泷公司明知借贷双方?以贷还债?，应认定主合同双方当事人恶意串通，欺骗保证人。根据?担保法?第三十条第一款的规定，三泷公司对申浦公司偿还浦东分行的担保债务部分，不承担民事责任（最高人民法院:?最高人民法院关于上海三泷房地产开发有限公司与中国建设银行上海市浦东分行、上海申浦对外技术投资总公司借款合同纠纷一案的复函?, [2000]经他字第7号, 2000.01.01）。 ?裁判摘要? 一、根据?中华人民共和国合同法?第八十四条的规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。因此，债务人向债权人出具承诺书，表示将所负债务全部或者部分转移给第三人，而债权人对此未予接受，亦未在债务人与第三人签订的债务转移协议书上加盖公章的，应当认定债权人不同意债务转让，债务人与第三人之间的债务转让协议对债权人不发生法律效力。
二、借新贷还旧贷，系在贷款到期不能按时收回的情况下，作为债权人的金融机构又与债务人订立协议，向债务人发放新的贷款用于归还旧贷款的行为。该行为与债务人用自有资金偿还贷款，从而消灭原债权债务关系的行为具有本质的区别。虽然新贷代替了旧贷，但原有的债权债务关系并未消除，客观上只是以新贷形式延长了旧贷的还款期限。（最高人民法院：?中国工商银行股份有限公司三门峡车站支行与三门峡天元铝业股份有限公司、三门峡天元铝业集团有限公司借款担保合同纠纷案?， (2008)民二终字第81号，2008.09.03）
?裁判摘要? 最高人民法院?关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释?第三十九条规定：?主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。?据此，借贷合同双方当事人基于以新贷偿还旧贷的合意，先后订立多个借贷合同，同一担保人在应当知道的情况下在该多个借贷合同上盖章同意担保的，应当依法承担担保责任。担保人以上述多个借贷合同之间没有形式及内在联系为由，否认以新贷偿还旧贷的合同性质，进而拒绝履行担保责任的，人民法院不予支持（最高人民法院：?上海国际信托投资有限公司与上海市综合信息交易所、上海三和房地产公司委托贷款合同纠纷案?， (2005)民二提字第8号，2008.08.13）。 26．保证人承担担保责任后，是否需要另行起诉追偿债务？在判决书中担保人的追偿权已被确定，追偿数额和追偿对象明确、具体情形下，担保人承担担保责任后，可根据具体给付情况，依据生效判决直接向债务人或其他担保人行使其追偿权，无须另行提起诉讼。已经提起诉讼的当事人经劝告不撤诉的，受诉法院应裁定驳回其起诉。（北京市高级人民法院：?北京市高级人民法院关于印发?北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)?的通知?， 京高法发[2007]168号，2007.05.18）
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第三十二条 人民法院受理债务人破产案件后，（担解第四十四条 保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部
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分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出），债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。（担解第四十五条 债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。）（担解第四十六条 人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，
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各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。）
〖物的担保〗
1、人民法院在审理担保案件中，对于债权既设有抵押权又有保证，抵押权因抵押人实施政策性破产而无法实现的，应当认定保证人对全部债务承担保证责任。 2、关于适用?中华人民共和国担保法若干问题的解释?第44条第2款债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后的6个月内提出，6个月属于不变期问，不适用诉讼时效中止、中断和延长的规定（最高人民法院：?最高人民法院研究室关于?适用(担保法)及其司法解释有关问题?的电话答复?，2007-5-10）。 ?关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释?(以下简称担保法司法解释)第四十四条第二款规定的债权人应在破产程序终结后六个月内要求保证人承担保证责任的规定，仅适用于债务人在破产程序开始时保证期间尚未届满，而在债权人申报债权参加清偿破产财产程序期间保证期间届满的情形。即在上述情况下，考虑到债权人在债务人破产期间不便对保证人行使权利，债权人可以在债务人破产终结后六个月内要求保证人承担保证责任。你院请示的昆明电缆厂与交通银行昆明分行、昆明电缆股份有限公司担保借款合同纠纷案中，债权人交通银行昆明分行已经在保证期间内、债务人破产程序前要求保证人承担保证责任，因此，不适用担保法司法解释第四十四条第二款的规定（最高人民法院：?最高人民法院关于对云南省高级人民法院就如何适用?关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释?第四十四条请示的答复?，[2003]民二他字第49号，2003-12-24）。 九、在连带责任保证债务的诉讼时效期间内，法院受理主债务人破产申请，债权人申报破产债权并在破产程序终结时，就未受清偿部分的债权向保证人主张权利，保证债务诉讼时效期间应当依据?关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释?第三十六条，还是第四十四条确定? 应当适用?关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释?第四十四条的规定。第三十六条是对保证债务诉讼时效期间一般原则的规定，第四十四条是针对保证人承担责任期间内主债务人破产情况做出的特殊规定。该条规定既避免了债权人有双重受偿的可能，又避免了因破产案件审理时间过长，致使债权人因超过保证期间或诉讼时效期间而丧失 权利。（北京市高级人民法院：?北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答(之三)?， 京高法发[2002]5l号，2002.03.18。）
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第四编 担保物权
随着市场交易形式和过程的日益复杂化，受市场自身的不完美性和市场信用的普及程度等因素的影响，导致市场充满风险，不及时清偿债务已成为现代市场交易风险的一个重要表现。由此，旨在保障交易安全、确保债权实现的担保法律制度，尤其是担保物权制度获得迅猛的发展，担保法律制度已经成为化解市场经济风险和促进市场经济发展的重要民事法律制度。
自上世纪下半叶以来，传统民法中的担保制度出现巨大的变革，并呈现出崭新的面貌。在传统的抵押权、质权、留置权等保全型担保物权之上，相继出现了最高额抵押、动产抵押、财团抵押、浮动担保、不动产质权、权利质权等诸多担保名目。此外，为了节约公示成本和避免实行手续的烦琐，诸如让与担保、所有权保留、保险担保、假登记担保等非典型担保，也在担保领域中异军突起。担保种类之繁多，足以令人眼花缭乱，担保制度尤其是担保物权制度，已经成为民法中最为活跃的领域。
在中国，1987年1月施行的民法通则虽然规定了债权担保制度，但仅有一个条文，且规定得过于简单而笼统。为了解决现实经济生活的需要，中国立法机关于1995年颁布了担保法，将人的担保和物的担保以及定金制度等具有担保功能的各种制度统一规定在一部单行法中，这种立法方式在世界范围内也是颇具特色的。最高人民法院于2000年9月发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》，则在担保法基础之上，作出了更为详尽的规定，也为物权法的制定奠定了扎实的实务基础。2007年3月，经过第八次审议，中国最高立法机关通过了物权法，并于10月1日正式实施。该法可谓我国民事立法历程中，继合同法之后又一具有里程碑意义的重要民事立法。物权法分为5编19章，总计247个条文；其中，第四编通过4章71个条文规定担保物权，占整部物权法的近1／3，足显担保物权之重要地位。物权法第四编和相关法律以及行政法规之规定，使我国担保物权法已基本形成比较完整、科学的体系。
中国文化的重要特点之一是融合和实用。融合意味着兼收并蓄，博采众长；实用意味着为我所用，解决问题。物权法及其第四编也充分彰显了这种文化取向和创新的特点。就物权担保制度而言，在整合相关制度规则的基础上，广泛借鉴并融合了大陆法系和英美法系成功制度规则方面，立法者作出了巨大的努力，这一努力的成果，主要表现以下几个方面：第一，物权法第十五条规定的“原因行为和物权变动的区分原则”就是对德国物权行为理论进行分解，吸纳独立性，否定无因性，形成了契合中国国情的物权法规则，并在担保物权编中成为区分担保物权合同与担保物权变动的红线，从而实现法律关系清晰和保障交易安全之目的。第二，物权法第四编第一百九十二条所规定的抵押物处分制度，融合了法国法和日本民法的模式规则，以抵押物转让价金物上代位主义为主导、以抵押权追及效力和涤除权制度为补充的，既充分贯彻了“物尽其用”原则，又实现了抵押权人、抵押人和受让人之间的利益平衡，实现了制度规则的最优组合。第三，该编第一百八十一条、第一百八十九条和第一百九十六条所规定的动产浮动抵押制度，就是对英格兰法上的浮动担保制度和日本民法上的企业担保制度进行融合而来的，意在解决抵押权实行时所产生的影响企业经营、导致企业破产、大批工人失业、银行信用下降等一系列社会经济问题。第四，该编第二百二十六条规定的应收账款质押制度，明显是移植美国《统一商法典》第九编的动产担保制度，从而使物权法上的一般债权质押带有浓厚的权利抵押之色彩。 当然，物权法第四编在借鉴并创新担保物权制度规则的同时，也带来一些制度规则冲突和如何具体适用的问题。如何妥善解决规则冲突并正确解释规则，自然成为中国司法实践所面临的任务。诸如，如何对待独立担保的效力？如何认定房地产分别抵押的效力并如何实行？如何认定抵押权的期间？人的担保和物的担保之间是否可以相互追偿？动产浮动抵押权特定化需要哪些具体程序？应收账款的范围是否应予具体限定？是否应当区分应收账款质押与附追索权的应收账款转让以及保理？诸此等等，皆有待物权法司法解释予以明确规定。这两天，我的同事会向各位介绍最高人民法院关于担保物权编司法解释起草的一些情况。
“他山之石，可以攻玉”。市场经济已经成为世界各国通用的经济模式，在世界经济一体化的潮流之下，市场经济的共同性、交易手段的相同性，决定了市场经济法律规则的内在相似性。因此，广泛交流、参考和借鉴先进国家的地区的担保物权制度规则，并根据中国国情实现本土化，无疑是完善中国担保物权制度的重要途径。我真心地希望并相信，这次研讨会将对我国物权法担保物权编制度规则的完善，为担保物权编司法解释的制定产生积极有益
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的影响，为国内外理论界与实务界的广泛而深入的交流产生有力的推动作用。
（物权法）第十五章 一般规定
第一百七十条 【担保物权的含义】担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。（担保法第九十四条 抵押物、质物、留置物折价或者变卖，应当参照市场价格。）
第一百七十四条 【担保物权物上代位性】担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。
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最高人民法院：?最高人民法院副院长奚晓明在?物权法担保物权国际研讨会?上的讲话?， 2008.04.29 。
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第一百七十七条 【担保物权消灭原因】有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。
第一百七十八条 【担保法与本法效力衔接】担保法与本法的规定不一致的，适用本法。
第三章 抵押
第一节 抵押和抵押物
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〖抵押的定义〗
第三十三条 （物权法第一百七十九条 为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。）本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务（或者发生当事人约定的实现抵押权的情形）时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款
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优先受偿。
?关于担保法与物权法的衔接问题? 最高人民法院关于适用担保法的司法解释，不仅解决了审判实践中适用担保法的诸多疑难问题，而且为物权法的制定奠定了良好的理论和实践基础。物权法第四编在创设诸如担保物权合同与担保物权变动的区分原则、动产浮动抵押制度、最高额抵押债权的转让规则、抵押权顺位的抛弃和变更、最高额质权、基金份额和应收帐款的设质、承认责任转质等一些新的制度规则的同时，大量吸纳并修改完善了担保法和担保法司法解释中的若干制度规则，同时也产生了担保法、担保法司法解释与物权法第四编之间存在诸多冲突，由此引发担保法与物权法适用上的衔接问题。首先，应当注意到，物权法的颁行并不意味着担保法的废止，因此物权法施行后将出现民法通则、担保法、物权法、海商法等规定有担保物权内容的诸法并行的局面。在处理担保法等法律与物权法衔接问题时，人民法院应当坚持“法不溯及既往”的法律原则，凡是发生在物权法施行之前的担保物权行为，应当适用担保法及其司法解释的规定。其次，物权法实施后，在处理担保法等法律与物权法的冲突时，应当按照立法法第八十三条与物权法第一百七十八条规定的原则和精神，根据“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”的原则解决法律冲突问题。民法通则与物权法虽为同位法，但物权法是新法；担保法与物权法虽皆规定有担保物权，但物权法是上位法：物权法与海商法、民用航空法虽都规定有船舶、航空器抵押权等担保物权，但海商法、民用航空法是特别法。最后，在抵押权登记效力、抵押登记的公信力、独立担保的适用依据、抵押权的重复设定、抵押权的存续期限、担保财产的处分、抵押权的从属性规则、担保物权竞合规则等方面，担保法及其司法解释与物权法第四编的规定差距较大，必须重点加以关注。总之，民商事法官要认真学习物权法尤其是第四编中的新制度、新规则，仔细研究和把握制度规则的冲突之处，同时要注意总结审判中的问题和经验，为物权法实施和担保物权纠纷案件的审理做好充分的准备，为最高人民法院已经启动的物权法担保物权编的司法解释奠定扎实的实践基础（最高人民法院：?最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话－－充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障?， 2007.05.30）。
?如何解决物权法第四编与担保法等法律的衔接问题? 2007年10月1日，物权法开始正式施行。在担保物权方面，物权法施行后首先面临的一个问题是：如何解决物权法担保物权编的制度规则与之前的民法通则、担保法、合同法、房地产管理法等法律中关于担保物权规则的冲突问题。
新法律施行之后，面临着新法与旧法的衔接问题，这在中国民商事审判实践中，通常体现为制定发布衔接性质的司法解释。例如合同法、公司法、破产法等，在新法施行后都通过制定相应的司法解释来解决衔接问题。那么物权法施行后是否也需要制定衔接性的司法解释来解决新旧法衔接问题呢？经过认真研究，我们认为，没有必要专门制定一个司法解释来解决新旧法衔接问题。因为物权法与合同法、公司法、破产法不同，合同法等法律在新法施行后，旧法即告废止，不再适用。而物权法施行后，原来规定有担保制度规则的诸如民法通则、担保法、合同法、房地产管理法、海商法、民用航空器法、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例等并未被废止。因此物权法施行后，在担保法律制度规则方面呈现出“诸法并行”的局面。因此，所谓的“衔接”问题其实就是如何贯彻“法不溯及既往”原则的问题。为此，最高人民法院在全国民事审判工作会议和全国民商审判工作会议上均明确提出：物权法的颁行并不意味着担保法的废止。在处理担保法等法律与物权法衔接问题时，应当坚决贯彻“法不溯及既往”的法律原则。首先，凡是发生在物权法施行之前的担保物权行为，应当适用担保法及其司法解释的规定。其次，物权法实施后，在处理担保法等法律与物权法的冲突时，应当按照立法法第八十三条与物权法第一百七十八条规定的原则和精神，根据“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”的原则解决法律冲突问题。民法通则与物权法虽为同位法，但物权法是新法；担保法与物权法虽皆规定有担保物权，但物权法是上位法；物权法与海商法、民用航空法虽都规定有船舶、航空器抵押权等担保物权，但海商法、民用航空法是特别法。最后，在抵押权登记效力、抵押登记的公信力、独立担保的适用依据、抵押权的重复设定、抵押权的存续期限、担保财产的处分、抵押权的从属性规则、担保物权竞合规则等方面，担保法及其司法解释与物权法第四编的规定差距较大，必须重点加以关注，并结合担保交易和审判实践的需求，适时制定司法解释，以解决新的担保物权制度规则的正确具体适用问题（最高人民法院：?最高人民法院民二庭庭长宋晓明在?物权法担保物权国际研讨会?上的讲话－－物权法担保物权编实施中的几个重要问题?，2008.04.29）。
?裁判摘要? 抵押担保是物的担保。在抵押人不是主债务人的情况下，抵押权人可以请求拍卖、变卖抵押财产优先受偿，但不得请求抵押人直接承担债务人的债务（最高人民法院：?中国长城资产管理公司济南办事处与中国重汽集团济南卡车股份有限公司、山东小鸭集团有限责任公司借款抵押合同纠纷案?， (2007)民二终字第25号，2007.07.26）。 23
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①
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前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。 〖抵押物〗
第三十四条 （债务人或者第三人有权处分的）下列财产
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可以抵押：
（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物（被替换为“建筑物和其他土地附着物”）； （二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产（被替换为“交通运输工具）”）；
（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物（被替换为“建设用地使用权”）； （四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产（被替换为“交通运输工具”）； （五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权（被替换为“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”）； （六）依法可以抵押的其他财产（担解第四十七条 以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。）（担解第四十九条 以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。）（担解第五十四条 按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或
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者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。）（物权法新增加：“（四）生产设备、原材料、半成品、产品； 根据?中华人民共和国担保法?第三十四条和最高人民法院?关于适用?中华人民共和国合同法?若干问题的解释（一）?第九条规定的精神，国有工业企业以机器设备、厂房等财产与债权人签订的抵押合同，如无其它法定的无效情形，不应当仅以未经政府主管部门批准为由认定抵押合同无效。（最高人民法院：?最高人民法院关于国有工业企业以机器设备等财产为抵押物与债权人签订的抵押合同的效力问题的批复?， 法释[2002]14号，2002.06.18 ） 一、根据?中华人民共和国土地管理法?第五十八条第一款第（四）项及?城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例?第四十七条的规定，破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处臵。纳入国家兼并破产计划的国有企业，其依法取得的国有土地使用权，应依据国务院有关文件规定办理。
二、企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应认定抵押无效。如果企业对以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押时，履行了法定的审批手续，并依法办理了抵押登记，应认定抵押有效。根据?中华人民共和国城市房地产管理法?第五十条和?中华人民共和国担保法?第五十六条的规定，抵押权人只有在以抵押标的物折价或拍卖、变卖所得价款缴纳相当于土地使用权出让金的款项后，对剩余部分方可享有优先受偿权。但纳入国家兼并破产计划的国有企业，其用以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押的，应依据国务院有关文件规定办理。
三、国有企业以关键设备、成套设备、厂房设定抵押的效力问题，应依据法释［２００２］１４号?关于国有工业企业以机器设备等财产为抵押物与债权人签订的抵押合同的法律效力问题的批复?办理。
国有企业以建筑物设定抵押的效力问题，应区分两种情况处理：如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效；如果建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，即使未经有关主管部门批准，亦应认定抵押有效（附录：根据最高人民法院?关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复?第三条的规定，如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地一并设定抵押的，对土地使用权的抵押须履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效。当事人在签订抵押合同时，如果仅仅约定以自有房产设定抵押并办理房屋抵押登记，并未将该房产所附着的、以划拨方式取得的国有土地使用权一并抵押的，不适用上述规定。（参看：最高人民法院：?中国长城资产管理公司济南办事处与山东省济南医药采购供应站、山东省医药集团有限公司、山东省医药公司借款担保合同纠纷案?，(2006)民二终字第153号，2007.12.14）。（最高人民法院：?最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复?，法释[2003]6号，2003.04.16）。 〖问题〗对工厂机器可否设定抵押？如可以时，债权人就该抵押物是否较其他无担保的任何债权都有优先权？较无担保的工资债权如何？对第二问题意见是：对工厂机器可以设定抵押权。该抵押权原则上应较一般无担保债权优先，但按具体情形可以例外。对无担保工资债权不应优先，无担保工资债权，就该抵押物却应优先于有抵押权的债权。因为工资债权是因为有了工人们劳动生产才发生，这劳动生产的结果，只有使抵押物所有人的财富增加，使之优先受清偿实际上并不侵害抵押权人的利益。如是解释究竟是否相当？我们没有自信，烦请你院就该问题予以解释，以便遵照处理为盼！（最高人民法院东北分院：?最高人民法院东北分院关于如何解释抵押权问题的请示?， 总发字第25号，1951年1月5日。）〖答复〗工厂机器常为金融机关以扶植生产为目的之工业放贷对象，在中央未有明文规定以前，应认为可以设定抵押权。虽因机器之体积笨重并须顾及其继续生产，不能移转占有，但由于金融管理方面，对此订 24
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（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；”）。
（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产（物权法第一百八十条第一款第（七）项）。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押（担解第五十条 以担保法第三十四条第一款所列财产一并抵押的，抵押财产的范围应当以登记的财产为准。抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。）。 （物权法第一百八十条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品； （五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。）
〖浮动抵押〗
物权法第一百八十一条 经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有
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权就实现抵押权时的动产优先受偿。
物权法第一百八十九条 企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。 依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。 物权法第一百九十六条 【浮动抵押财产确定】依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：（一）债务履行期届满，债权未实现；（二）抵押人被宣告破产或者被撤销；（三）当事人约定的实现抵押权的情形；（四）严重影响债权实现的其他情形。
第三十五条 抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值（担解第五十一条 抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。）。 财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。
有较严密的监查制度，尚不致因不移转占有而易于发生欺诈情事，故对工厂机器设定抵押权后，虽不移转占有，亦得对抗第三人。（最高人民法院：?最高人民法院关于抵押权问题的复函?，1951年9月4日。） 黑龙江省高级人民法院认为：本案当事人约定的担保合同，其标的是富利达公司对富利达地下商贸城享有的长期管理权、出租权、系用益物权。?中华人民共和国担保法?关于?抵押和抵押物?的规定中，用以抵押的财产一般是抵押人享有所有权的财产。富利达公司不是富利达地下商贸城的所有权人，没有对该不动产的处分权。其抵押给汇通支行的，仅仅是富利达地下商贸城的长期管理权和出租权。但是，该公司对富利达地下商贸城享有的长期管理权和出租权，是能够给权利人带来利益的财产权利，行使权利的结果完全能够达到保证债务履行的目的。将这种用益物权用于抵押，担保法虽然没有明文规定许可，但是也未明文禁止，而且富利达地下商贸城的所有权人对因该抵押引起的用益物权转移表示同意。这种情况与担保法第三十四条关于?依法承担并经发包方同意抵押的荒地使用权?可以抵押的规定相类似。（黑龙江省高级人民法院：?汇通支行诉富利达公司用益物权抵押合同纠纷案?， 1997.12.16） 〖问题：关于抵押放款押品不存银行仓库内的处理问题〗目前国家银行为减轻借款人负担及帮助生产，采取就地封存或流动质押的办法（即借款人可以运用押品从事生产，押品随生产过程而变化，由借款人出具保管证，随时将运用情况报告银行）。有些借款人即往往将押品盗卖，使银行债权缺少了保障。我们认为在契约上既定为押品，无论是否存入银行仓库，或就地封存，或流动质押，在法律上均承认其为抵押品，有同样效力，如果借款人盗卖，应给以刑事处分。答复：关于抵押放款押品不存银行仓库内的（即流动质押）处理问题：既为抵押放款的押品，不管其是否存放在银行仓库或就地封存，或流动质押，自应均属放款的抵押品，如查实确有盗卖押品情事，得酌给刑事处分，如在流动质押过程中，由于蚀耗亏累或遭不可抗力以致有损失者，不能视为盗卖，应依具体情况酌情处理（第三项）（最高法院、司法部：?最高人民法院、司法部关于保护国家银行债权的通报?（节录），1951年4月4日）。 （2）同一土地使用权重复抵押的问题。只要该土地使用权的价值大于所担保债权的余额部分，均可再次设定抵押，各抵押合同按登记的先后顺序清偿，顺序相同的，按债权比例清偿。如果该土地使用权因设定抵押所担保的债权已没有余额，则不可能起到担保作用，抵押合同实际上因无抵押物的存在而不能发生效力。（沈阳市中级人民法院：?沈阳市中级人民法院关于审理房地产案件若干问题的处理意见（之一）?，2004年3月27日）
关于担保物权的重复设定问题。?最高人民法院关于贯彻执行?中华人民共和国民法通则?若干问题的意见（试行）?第一百一十五条和担保法第三十五条均明确确立了禁止重复抵押的原则。学界和实务界普遍地认为该原则人为地降低抵押效用，不利于市场融资需要。为此，?担保法司法解释?第五十条和第五十一条对担保法第三十五条进行了适当的矫正：?抵押物的价值在抵押权实现时确定?、 25
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③④
第三十六条 以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押（以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。）。 以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押（以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。）。（抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。） 乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押（ 物权法第一百八十三条 乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。）。 （物权法第一百八十二条 以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。）③
第三十七条 下列财产不得抵押： （一）土地所有权：
（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权（担解第五十二条 当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。），但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；
（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益
?抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力?，极大地缓解了担保法禁止重复抵押的刚性规定。物权法担保物权编对此未臵明文，那么物权法是否允许重复设定抵押？有待司法解释予以明确（最高人民法院：?最高人民法院民二庭庭长宋晓明在?物权法担保物权国际研讨会?上的讲话－－物权法担保物权编实施中的几个重要问题?，2008.04.29 ）。
①
①②
3、房屋与土地使用权分别抵押如何处理的问题。
（1）我国房地产法和担保法都规定，房屋、土地在处分时实行是房地不可分割的原则，要求当事人在进行抵押时房屋和土地使用权同时抵押。但上述法律规范毕竟不是禁止性规范，即使当事人就房屋和土地进行了分别的抵押，也不能因此认为其抵押行为无效。只要两个抵押合同均已登记且无其他法定无效原因，那么这两个合同均是有效的，且其效力均及于房屋及其占用范围内的土地使用权，是将房屋及其土地使用权两次抵押。对于这类问题在受偿方式上，应按?担保法?第54条第1项的规定处理，即以登记的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。
（2）以乡镇企业的厂房等建筑物进行抵押，并办理了抵押登记的，在实现抵押权时，对该抵押物占用范围内的土地，可按以下原则处理：（一）在原集体经济组织范围内对抵押物进行变卖或拍卖，抵押权人优先受偿，但不得改变土地的性质和用途；（二）将该建筑物占用范围内的土地征为国有，征用后，对抵押物及其占用范围内的土地使用权进行变卖或拍卖，抵押权人优先受偿。（沈阳市中级人民法院：?沈阳市中级人民法院关于审理房地产案件若干问题的处理意见（之一）?，2004年3月27日）
关于房产和地产分别抵押的问题。无论是城市房地产管理法第三十一条，还是担保法第三十六条，抑或是物权法第一百八十二条、第一百八十三条，都明确规定?房随地走、地随房走?的双向统一原则。审判实践中的问题是：在物权法施行之前，如果当事人将房产和地产分别设定抵押，如何认定其抵押的效力？在物权法施行之后，虽然物权法第十条明确规定：?国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定?，但是在相关的统一登记范围、登记机构和登记办法的法律、行政法规没有制定出来前，如果当事人将房地产分别设定抵押，如何认定其抵押的效力？对房产和地产是一体评估还是分别评估？一体拍卖后，是按照登记时间先后清偿还是分别清偿？这些问题均需司法解释予以明确（最高人民法院：?最高人民法院民二庭庭长宋晓明在?物权法担保物权国际研讨会?上的讲话－－物权法担保物权编实施中的几个重要问题?，2008.04.29 ）。
?裁判摘要? 根据?中华人民共和国城市房地产管理法?第三十一条的规定，房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。?城市房屋权属登记管理办法?亦规定：?房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。?据此，房产转让人负有将所售房屋占用范围内的土地使用权移转给受让人的义务，受让人享有要求将所购房屋占用范围内的土地使用权移转给自己的权利。在土地使用权变更登记完成之前，转让人为登记的名义权利人，但受让人为实质权利人的，可以请求将土地使用权变更至自己名下。
最高人民法院认为：?地随房走，房随地走?的权利合一原则是我国房地产权属的一贯原则。房产转让人负有将所售房屋占用范围内的土地使用权移转给受让人的义务，受让人享有要求将所购房屋占用范围内土地使用权移转给自己的权利。在土地使用权变更登记完成之前，转让人为登记的名义权利人，但受让人为实质权利人，可以请求将土地使用权变更至自己名下（最高人民法院：?中国信达资产管理公司西安办事处与陕西省粮油食品进出口公司西安中转冷库、陕西省粮油食品进出口公司借款担保合同纠纷案?， (2007)民二终字第222号，2008.12.30）。
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③②
设施（担解第五十三条 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。）； （四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；
（五）依法被查封、扣押、监管的财产（担解第五十五条 已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。）； （六）依法（法律、行政法规规定）不得抵押的其他财产（担解四十八条 以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。）。 （物权法第一百八十四条 下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。） 第二节 抵押合同和抵押物登记
〖抵押合同的形式〗
第三十八条 抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。 〖抵押合同的内容〗
第三十九条 抵押合同应当包括以下内容： （一）被担保的主债权种类、（和）数额； （二）债务人履行债务的期限；
（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属； （四）抵押担保的范围；
（五）当事人认为需要约定的其他事项。
抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正（担解第五十六条第一款 抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。）
（物权法第一百八十五条 设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。 抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（四）担保的范围。） 〖抵押合同的内容：流质条款之禁止〗
第四十条 订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。（物权法第一百八十六条 抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。）（担解第五十七条 当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的有关规定。）。
〖抵押合同的生效〗
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第四十一条 当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生②
效（担解第六十一条 抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。）。（担解第五十六条第二款 法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。）（担解第五十九条 当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。）（物权法第一百八十七条 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产“建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。） 第四十二条 办理抵押物登记的部门如下：
（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；
（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门（担解第六十条 以担保法第四十二条第（二）项规定的不动产抵押的，县级以上地方人民政府对登记部门未作规定，当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以确认其登记的效力。）； （三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；
（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；
（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。
第四十三条 当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。（担解第五十九条 当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权
⑤①
利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。）（物权法 〖问题：最高人民法院东北分院有关抵押权问题的报告〗 抵押权的成立，是否须具备一种如登记或登报声明等公示的要件？如仅债权人与债务人立个书面是否有效？我院的意见是：现在登记制度虽未建立，但至少应有与登记制度相类似的（如登报声明等）公示方法，使与抵押物所有人办事的人，容易了解其财产状况，免受意外损害。如是解释究竟是否相当？我们没有自信，烦请你院就该问题予以解释，以便遵照处理为盼！（最高人民法院东北分院：?最高人民法院东北分院关于如何解释抵押权问题的请示?， 总发字第25号，1951年1月5日。）〖答复〗关于不动产抵押权的成立，在未经开办不动产登记前，依当地法令既不须要登记，又无应经登报声明或公示等类似的限制，如果当事人间已订有书面契约并已由出押人将不动产权利证件交付给受押人，其抵押权即已成立，在有争执时，经过实事求是底调查，如能确证其抵押关系存在并无虚构串饰的情事，应认为有对抗第三人的效力（最高人民法院：?最高人民法院关于抵押权问题的复函?，1951年9月4日。）
?裁判摘要? 国家行政机关在履行行政登记职责时；未尽到必要的注意义务，致使行政管理相对人遭受财产损失的，应根据国家赔偿法的有关规定，承担相应的赔偿责任。
最高人民法院认为：根据?中华人民共和国城市房地产管理法?和?中华人民共和国担保法?的有关规定，办理房地产抵押登记是抵押合同生效的前提条件。南昌市房管局作为负责办理房产抵押登记的行政主管部门，在办理房产抵押登记过程中，对当事人的申请应当以高度负责的态度认真履行必要的注意义务，对于抵押房产及其权属证书的真伪有条件加以核对与识别。然而，南昌市房管局在本案中违反职业规范，未尽必要的注意义务，为持有假房产证实施诈骗的天龙公司办理抵押登记手续，并明示信托公司可以办理贷款。信托公司基于对房产登记机关所办抵押登记行为的信赖，为天龙公司发放贷款，致使信托公司遭受了财产损失。虽然本案贷款人天龙公司是造成信托公司财产损失的直接责任人，但是南昌市房管局的违法行为客观上为天龙公司骗取贷款提供了条件，其违法出具他项权利证明的行为与信托公司财产损失之间存在法律上的利害关系和因果关系。根据?中华人民共和国国家赔偿法?第四条第(四)项、第七条第四款、第二十八条第(七)项和?最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定?第二十九条的规定，南昌市房管局对其违法办理抵押登记而酿成信托公司财产损失的后果，在天龙公司无法偿还贷款的情况下，应当承担相应的过失赔偿责任。（最高人民法院：?中国银行江西分行诉南昌市房管局违法办理抵押登记案? （本案经最高人民法院审判委员会第1268次会议讨论决定），(2002)行终字第6号 ，2003.09.30。）
③②①
①
③④
担保法解释第十二条第一款，第十二条 当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。
（七）当事人在抵押合同中及办理抵押登记时，明确了抵押期间的，如何处理？当事人约定的关于抵押期间的条款无效，只要担保的债权存在，抵押权也存在。（北京市高级人民法院：?北京市高级人民法院审理经济纠纷案件若干问题的解答(之二)?， 1999.12.03 。） 根据?中华人民共和国担保法?第四十一条、第四十三第二款规定，应当办理抵押物登记而未经登记的，抵押权不成立；自愿办理抵押物登记而未办理的，抵押权不得对抗第三人。因登记部门的原因致使当事人无法办理抵押物登记是抵押未登记的特殊情形，如果抵押人向债权人交付了权利凭证，人民法院可以基于抵押当事人的真实意思认定该抵押合同对抵押权人和抵押人有效，但此种抵押对抵押当事人之外的第三人不具有法律效力（最高人民法院：?最高人民法院关于担保法司法解释第五十九条中的?第三人?范围问题 28
⑤
④
第一百八十八条 以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产“生产设备、原材料、半成品、产品，交通运输工具”或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。）
当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。
第四十四条 办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或者其复印件： （一）主合同和抵押合同；
（二）抵押物的所有权或者使用权证书。
第四十五条 登记部门登记的资料，应当允许查阅、抄录或者复印。 第三节 抵押的效力
〖抵押担保的范围〗
②
第四十六条 抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。
〖抵押权的效力：抵押权人的孳息收取权〗 第四十七条 债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息。
前款孳息应当先充抵收取孳息的费用（担解第六十四条 债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人收取的由抵押物分离的天然孳息和法定孳息，按照下列顺序清偿：（一）收取孳息的费用；（二）主债权的利息；（三）主债权。）。（物权法第一百九十七条 【抵押财产孳息】债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。）
〖抵押权的效力：抵押不破旧有的租赁〗
第四十八条 抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效（担解第六十五条 抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。担解第六十六条 抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自已承担。）。（物权法第一百九十条 【抵押权和租赁权关系】订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。）
〖抵押权的效力：转让限制〗
第四十九条 抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押
的答复?， 法函[2006]51号，2006-5-18。）。
（八）当事人签订抵押合同后，因办理抵押物登记的部门不予办理，致使双方未能办理抵押物登记的，抵押合同的效力如何确定？当事人签订抵押合同后，确有办理抵押物登记的行为，但因当事人主观因素以外的原因，办理抵押物登记的部门未予办理抵押物登记的，不应以抵押合同的当事人未办理登记为由认定抵押合同无效，但该种情况下，抵押权人不得对抗第三人。（北京市高级人民法院：?北京市高级人民法院审理经济纠纷案件若干问题的解答(之二)?， 1999.12.03 。） ?裁判摘要? 银行利息作为主债权的收益，属于法定孳息，除法律有特别规定或者当事人有特别约定外，取得孳息的权利随着主物所有权的转移而转移（最高人民法院：?福州商贸大厦筹备处与福建佳盛投资发展有限公司借款纠纷案?，(2005)民二终字第147号，2005.10.21）。 29
②①
的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效（担解第六十七条 抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵
②③
押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。 （3）抵押期间，土地使用权的转让问题。抵押权存续期间，抵押人转让土地使用权未通知抵押权人或者未告之受让人的，转让行为无效，抵押权人仍可以行使抵押权。如果抵押物已经登记的，抵押权人要行使抵押权，可以由取得抵押物所有权的受让人，代替债务人清偿全部债务，使抵押权消灭，受让人清偿债务后可以向抵押人追偿；如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。（沈阳市中级人民法院：?沈阳市中级人民法院关于审理房地产案件若干问题的处理意见（之一）?，2004年3月27日）
?裁判摘要? 一、根据担保法第四十九条第一款和?关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释?第六十七条，在未通知抵押权人和未告知受让人的情况下，抵押人转让已办理登记的抵押物，只要抵押人在转让后向抵押权人清偿了债务，或者受让人在得知受让物上有抵押权后代抵押人清偿了债务，使物上设定的抵押权消灭，转让行为仍可以有效。二、能够援引担保法第四十九条第一款规定来主张转让行为无效的，应当是合法权益受到损害的抵押权人或者受让人，不是不履行此款规定通知、告知义务的抵押人。抵押人提起诉讼主张确认转让行为无效的，在确保抵押权实现的前提下，其诉讼请求应当驳回。
遵义市中级人民法院认为：担保法第四十九条的立法目的是保障抵押权人享有的债权能够实现。该条第一款虽然规定了?抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效?，但最高人民法院?关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释?（以下简称担保法解释）第六十七条第一款还规定：?抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。?据此可以认为，在未通知抵押权人或者未告知受让人的情形下，抵押人转让已办理登记的抵押物，该转让行为并非绝对无效。如果受让人代替抵押人向抵押权人清偿了全部债务，使抵押权消灭，那么转让行为可以有效。在抵押权人的债权实现后，即丧失了担保法第四十九条第一款的适用前提。
贵州省高级人民法院认为：抵押权是以确保债务清偿为目的设立的物权，是依附于主债权而存在的从权利。主债权消灭，抵押权亦消灭。抵押权设定后，抵押人对抵押物的所有权并未丧失，而所有权中就包括了对物的处分权。抵押人并非不能向他人转让抵押物，只是应当在转让时履行通知抵押权人和告知受让人的义务。抵押人不履行通知、告知义务就转让抵押物，只要在转让后抵押人向抵押权人清偿债务，或者受让人在得知受让物上有抵押权后代抵押人清偿债务，使物上设定的抵押权消灭，转让仍可以有效。现查明，浩鑫公司已经向抵押权人遵义工行代偿了雪清公司的全部债务，从而使抵押权因债权实现而消灭，限制雪清公司向浩鑫公司转让抵押物的权利瑕疵不复存在。
……担保法第一条开宗明义地规定：?为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，制定本法。?这是担保法的立法目的。该法第四十九条第一款虽然规定抵押人未履行通知、告知义务的转让行为无效，但是第二款、第三款还规定?转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物?，?抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿?。纵观担保法第四十九条可以看出，此条并非剥夺抵押人对抵押物的转让权，而是要保障抵押权人享有的债权能够实现。
法律确立公民、法人和其他组织的权利与义务，建立和规范社会秩序，最终体现的是国家整体利益。公民、法人和其他组织在法律面前一律平等。任何公民、法人和其他组织都享有法律规定的权利，同时必须履行法律规定的义务，都应当从立法本意上去理解和遵守法律，不能断章取义地利用法律。能够援引担保法第四十九条第一款的规定来主张转让行为无效的，应当是合法权益受到损害的抵押权人或者受让人。是否行使这一权利，应当由抵押权人或者受让人决定。在担保法第四十九条中，抵押人只有通知、告知、提供相应担保、清偿担保债权等义务，没有据以起诉抵押权人或者受让人的权利。只要抵押人本着诚信原则，依法履行这些义务，他人合法权益就不会受到侵害，从而也不会发生纠纷。作为抵押人，上诉人雪清公司在转让抵押财产时不履行法定的通知、告知义务，转让抵押财产后，仍然不履行清偿债权的义务，却执意援引担保法第四十九条第一款来主张转让无效，以达到依法不应达到的毁约目的，其行为不是维护法律（贵州省高院：?百花公司诉浩鑫公司买卖合同纠纷案?，2005.09.28.）。 ?裁判摘要?一、根据?中华人民共和国物权法?第一百九十一条、?中华人民共和国担保法?第四十九条的规定，抵押期间抵押人转让抵押物，应当通知抵押权人并经抵押权人同意，否则转让行为无效。但?中华人民共和国物权法?第一百九十一条以及最高人民法院?关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释?第六十七条还同时规定，未经通知或者未经抵押权人同意转让抵押物的，如受让方代为清偿债务消灭抵押权的，转让有效。即受让方通过行使涤除权涤除转让标的物上的抵押权负担的，转让行为有效。上述法律、司法解释的规定，旨在实现抵押权人、抵押人和受让人之间的利益平衡，既充分保障抵押权不受侵害，又不过分妨碍财产的自由流转，充分发挥物的效益。
二、根据?中华人民共和国物权法?第十五条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。该规定确定了不动产物权变动的原因与结果相区分的原则。物权转让行为不能成就，并不必然导致物权转让合同无效。
最高人民法院认为：首先，根据?担保法?第四十九条的规定，抵押期间抵押人转让抵押物应当通知抵押权人，否则转让行为无效；?物权法?第一百九十一条亦规定抵押期间转让抵押物须经抵押权人同意。其立法目的是为了确保抵押权人的利益不受侵害。但?担保法司法解释?第六十七条和?物权法?第一百九十一条也规定，未经通知或者未经抵押权人同意转让抵押物的，如受让方代为清偿债务消灭抵押权的，转让有效。即受让人通过行使涤除权涤除转让标的物上的抵押权负担的，转让行为有效。上述法律和司法解释的规定体现了相关立法和司法解释的指导思想是要在抵押权人和抵押人、受让抵押标的物的第三人之间实现利益平衡，既充分保障抵押权不受侵害，又不过分妨碍财产的自由流转，充分发挥物的效益。……从合同法的角度看，转让方对转让标的负有权利瑕疵担保责任，其主动告知转让土地上的权利负担，并承诺由其在不影响开发进度的前提下先行解除抵押，该承诺构成合同中的负担行为，即承担义 30
③②①
①
如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。）（物权法第一百九十一条 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。）（担解第六十八条 抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。）
转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。
抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
〖抵押权的效力：附属性〗
第五十条 抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。（物权法第一百九十二条 抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。）
第五十二条 抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。 〖抵押权的效力：抵押权人的保全权〗
第五十一条 抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保（物权法第一百九十三条 抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。）。（担解第七十条 抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人请求抵押人恢复原状或提供担保遭到拒绝时，抵押权人可以请求债务人履行债务，也可以请求提前行使抵押权。） 抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。 第四节 抵押权的实现
〖抵押权实现方式〗
第五十三条 债务履行期届满抵押权人未受清偿的（或者发生当事人约定的实现抵押权的情形），可以与抵押人协议以抵押物（担解第六十三条 抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。）折价或者以拍卖、变卖该抵押物
①
所得的价款受偿（担解第七十四条 抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，按下列顺序清
务的行为，符合意思自治和合同自由原则，且确保了抵押权人的利益不受侵害，与?担保法?、?物权法?和?担保法司法解释?的立法本意和制度设计不相抵触。因此，应当确认该?联合开发协议?及?补充协议?有效，双方应按照合同诚信履行，索特公司有义务根据双方商定的开发进度清偿银行债务，从而解除该转让土地上的抵押权负担。
其次，根据?物权法?第十五条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。该规定确定了不动产物权变动的原因与结果相区分的原则。物权转让行为不能成就，并不必然导致物权转让的原因即债权合同无效。……相关法律关于未经通知抵押权人而导致物权转让行为无效的规定，其效力不应及于物权变动行为的原因行为。因为当事人可以在合同约定中完善物权转让的条件，使其转让行为符合法律规定。（最高人民法院：?重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案?，(2008)民一终字第122号，2008.12.23。） 〖问题：关于抵押放款押品的处理顺序问题〗抵押放款的押品，在契约上业经规定在银行抵押或过户银行，银行已占有该项财产，自应有优先受偿权。但是1950年上海分行为威理船务行抵押放款涉讼，因万国商员商约有欠薪有优先权利之规定，当时法院审判员曾表示该行职工欠薪可能优先于银行抵押权受偿，后该案因职工让步，本行贷款本息得以清偿。所以关于放款抵品处理的顺序，是工资优先还是抵押银行债权优先？我们认为抵押放款不同于信用贷款，银行应有优先受偿权，但如借款人欠有工资及税收时，借款人除押品外，其余资产不足偿付工资、税收，或除押品以外别无所有，银行应照顾工人生活及国家税收予以让步。税收的数字是一定的，但是工资的伸缩性很大，所以如遇此类事情发生时，应由银行、法院、工会、劳动局几方面会商决定，同时照顾工人，也要使银行少受损失。答复：第四项 关于抵押放款押品的处理顺序问题：押品户除押品外，有其他财产足以偿付工资、税收者，该押品的处理，银行应有优先受偿权，如除押品外别无所有，应按具体情况合理分配的原则，协商决定处理（最高法院、司法部：?最高人民法院、司法部 31
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偿：（一）实现抵押权的费用；（二）主债权的利息；（三）主债权。）；协议不成的，抵押权人可以向人民法院
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提起诉讼（担解第一百二十八条第一款 债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。）（担解第一百三十二条 在案件审理或者执行程序中，当事人提供财产担保的，人民法院应当对该财产的权属证书予以扣押，同时向有关部门发出协助执行通知书，要求其在规定的时间内不予办理担保财产的转移手续。）。（担解第七十一条 主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。担解第七十二条 主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。）（担解第六十九条 债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。）（物权法第一百九十五条 【抵押权实现的条件、方式和程序】债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。）
抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿（物权法第一百九十八条 【抵押财产变现后的处理】抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。）（担解第七十三条 抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款低于抵押权设定时约定价值的，应当按照抵押物实现的价值进行清偿。不足清偿的剩余部分，由债务人清偿。）
〖抵押权并存时的实现方式〗
第五十四条 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿： （一）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序（担解第五十八条 当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同。因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的，抵押物第一次登记的日期，视为抵押登记的日期，并依此确定抵押权的顺序。）清偿（担解第七十八条 同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺序在后的抵押担保债权。）（担解第七十七条 同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。）（物权法第一百九十四条第一款【抵押权人放弃抵押权、抵押权的顺位及变更】抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。）；顺序相同的，按照债权比例清偿； （二）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的②，按照债权比例清偿（担解第七十六条 同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿。）。抵押物已登记的先于未登记的受偿。
（物权法第一百九十九条 【抵押权清偿顺序】同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。）
关于保护国家银行债权的通报?（节录），1951年4月4日）。
〖问题：关于抵押放款押品的处理问题〗押品的处理按照契约的规定，如借款人到期不能归还借款时，银行即可变卖押品归还公款；但各地法院认为要处理押品，必须经过诉讼程序，经由法院判决后始能变卖。例如新乡市法院说：?处理押品必须由银行填具申请书，经法院批示后，并协同贷款户至法院填写财产转移证方可有效，否则犯法。?因之银行贷款契约虽是经双方同意签订的，有时就变成无效的空文，使个别贷户认为抵押放款的押品银行无权处理，拖延不还。我们的意见是：契约是双方订立的，应当照契约办理；但是，如果债务人认为银行处理使其有过大损失坚不同意，或有第三者提出异议时，银行需要呈请法院判决。答复：关于抵押放款押品的处理问题：原则上应依照双方订立的契约办理，不必经过诉讼程序，但遇有争执时，法院得依法予以调解或判决（第二项）。（最高法院、司法部：?最高人民法院、司法部关于保护国家银行债权的通报?（节录），1951年4月4日）。
②
①
该部分实际上已经被废除了。
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〖新增房屋的抵押权实现方式〗
第五十五条 城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。（物权法第二百条 【以建设用地使用权抵押的特别规定】建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。 ）
依照本法规定以承包的荒地的土地使用权抵押的，或者以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。（物权法第二百零一条 【抵押权实现的特别规定】依照本法第一百八十条第一款第三项规定的土地承包经营权抵押的，或者依照本法第一百八十三条规定以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。）
〖划拨国有土地抵押权的实现方式〗
第五十六条 拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。
〖多个担保物权并存时抵押权的实现方式〗
担解第七十五条 同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。
同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。
抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。
担解第一百二十三条 同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。
物权法第一百九十四条第二款 债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
〖抵押权与其他担保物权并存时抵押权的实现方式〗
担解第七十九条 同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。 同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。
〖抵押权人的追偿权〗
第五十七条 为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。 〖抵押权的物上代位性〗
第五十八条 抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产（物权法第一百七十四条 担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。该规定上升为担保物权法的一般规定。）。（担解第八十条 在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。）（担解第六十二条 抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。）
〖抵押权行使与诉讼时效〗
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（担解第十二条 当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以
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支持。）
（物权法第二百零二条 【抵押权存续期间】抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。）
（物权法第一百七十八条 【担保法与本法效力衔接】担保法与本法的规定不一致的，适用本法。） 第五节 最高额抵押
〖最高额抵押权的定义〗
第五十九条 本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。
（物权法第二百零三条 【最高额抵押的概念】为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。
最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。） 〖最高额抵押权的适用范围〗
第六十条 借款合同可以附最高额抵押合同。
债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同。 〖最高额抵押权的担保范围〗
担解第八十一条 最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。
〖对最高额抵押权所担保的债权的限制〗
第六十一条 最高额抵押的主合同债权不得转让。（物权法第二百零四条 【最高额抵押所担保的主债权以及最高额抵押权转让】最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。）
担解第八十二条 当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更，以其变更对抗顺序在后的抵押权人的，人民法院不予支持。（物权法第二百零五条 【抵押权人与抵押人协议变更最高额抵押的有关内容】最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。）
〖最高额抵押权所担保债权的确定〗
物权法第二百零六条 【最高额抵押权所担保债权确定事由】有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵 关于担保物权的期间问题。?担保物权期间?是一个关涉担保当事人利益的重大问题。物权法第二百零二条对抵押权的期间规定为：?抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护?。应当注意，该条是整部物权法中唯一使用司法解释语言表述立法内容的条文，该条亟待解释的问题是：抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权的，抵押权是归于消灭，还是罹于诉讼时效，抑或是抵押人可根据从属性规则行使免责抗辩权？对此，学界和实务界众说纷纭，有待司法解释予以明确。（最高人民法院：?最高人民法院民二庭庭长宋晓明在?物权法担保物权国际研讨会?上的讲话－－物权法担保物权编实施中的几个重要问题?，2008.04.29 ）
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押人被宣告破产或者被撤销；（六）法律规定债权确定的其他情形。
担解第八十三条 最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。
抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。
〖最高额抵押权的法律适用〗
第六十二条 最高额抵押除适用本节规定外，适用本章其他规定。（物权法第二百零七条 【最高额抵押权适用一般抵押权相关条款】最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定。）
第四章 质押
第一节 动产质押
〖动产质押的定义〗
第六十三条 本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产（担解第八十五条 债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。）（担解第八十四条 出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。）（物权法第二百零九条 【禁止出质的动产】法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。）移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。
（物权法第二百零八条 【动产质权基本权利】为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。 前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产。）
〖动产质押合同的形式〗
第六十四条 出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。
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质押合同自质物移交于质权人占有时（ 担解第八十八条 出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。）生效（物权法第二百一十二条 【动产质权设立】质权自出质人交付质押财产时设立。）（担解第八十九条 质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准。担解第九十一条 动产质权的效力及于质物的从物。但是，从物未随同质物移交质权人占有的，质权的效力不及于从物。）（担解第八十六条 债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。）。（担解第八十七条 出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有，质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。）（担解第九十条 质物有隐蔽瑕疵造成质权人其他财产损害的，应由出质人承担赔偿责任。但是，质权人在质物移交时明知质物有瑕疵而予以接受的除外。）。
〖动产质押合同的内容：一般内容〗 第六十五条 质押合同应当包括以下内容： （一）被担保的主债权种类、数额； （二）债务人履行债务的期限； （三）质物的名称、数量、质量、状况； （四）质押担保的范围； （五）质物移交的时间；
（六）当事人认为需要约定的其他事项。
质押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。
（物权法第二百一十条 【质权合同】设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。
质权合同一般包括下列条款： （一）被担保债权的种类和数额； （二）债务人履行债务的期限；
（三）质押财产的名称、数量、质量、状况； （四）担保的范围；
（五）质押财产交付的时间。） 〖动产质押合同的内容：消极内容〗
第六十六条 出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。（物权法第二百一十一条 【禁止流质】质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。）（担解第五十七条 当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的有关规定。）
〖动产质押担保的范围〗
第六十七条 质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。
〖动产质押权人的权利：孳息收取权〗
第六十八条 质权人有权收取质物所生的孳息。质押合同另有约定的，按照约定。
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前款孳息应当先充抵收取孳息的费用（物权法第二百一十三条 【质权人孳息收取权】质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。）（担解第六十四条 债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人收取的由抵押物分离的天然孳息和法定孳息，按照下列顺序清偿： （一）收取孳息的费用；（二）主债权的利息；（三）主债权。）。
〖动产质押权人的义务：妥善保管质物〗
第六十九条 质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的，质权人应当承担民事责任。
质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的，出质人可以要求质权人将质物提存（担解第九十二条 按照担保法第六十九条的规定将质物提存的，质物提存费用由质权人负担；出质人提前清偿债权的，应当扣除未到期部分的利息。），或者要求提前清偿债权而返还质物。 （物权法第二百一十五条 【质权人妥善保管质物义务】质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。）
〖动产质押权人的义务：不使用（处分）义务〗
担解第九十三条 质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、出租、处分质物，因此给出质人造成损失的，由质权人承担赔偿责任。
物权法第二百一十四条 【质权人对质物使用处分的限制及法律责任】质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。
担解第九十四条 质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权的，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。 质权人在质权存续期间，未经出质人同意，为担保自己的债务，在其所占有的质物上为第三人设定质权的无效。质权人对因转质而发生的损害承担赔偿责任。
物权法第二百一十七条 【转质权】质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。
〖动产质押权人的权利：保全权〗
第七十条 质物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的，质权人可以拍卖或者变卖质物，并与出质人协议将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。（物权法第二百一十六条 【质物保全】因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。）
〖动产质押权人的义务：返还质物〗
第七十一条第一款 债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。
物权法第二百一十九条第一款 【质物返还及质权实现】债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。
〖动产质押权人的权利：质权实现权〗
第七十一条第二款 债务履行期届满质权人未受清偿的（担解第九十五条 债务履行期届满质权人未受清偿的，质权人可以继续留置质物，并以质物的全部行使权利。出质人清偿所担保的债权后，质权人应当返还质物。债
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务履行期届满，出质人请求质权人及时行使权利，而质权人怠于行使权利致使质物价格下跌的，由此造成的损失，质权人应当承担赔偿责任。），可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物（担解第七十一条 主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。）。（担解第七十二条 主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。）（物权法第二百一十九条第二款 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。）
（物权法第二百一十九条第三款 质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。）质物折价或者拍卖、变卖后，（担解第七十三条 抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款低于抵押权设定时约定价值的，应当按照抵押物实现的价值进行清偿。不足清偿的剩余部分，由债务人清偿。）其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿（物权法第二百二十一条 【质物变价款归属原则】质押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。）（担解第七十四条 抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，按下列顺序清偿：（一）实现抵押权的费用；（二）主债权的利息；（三）主债权。）。
（物权法第二百二十条 【及时行使质权请求权及怠于行使质权的责任】出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。）
物权法第二百一十八条 【质权放弃及其他担保人责任承担原则】质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
〖动产质押人的权利：追偿权〗
第七十二条 为债务人质押担保的第三人，在质权人实现质权后，有权向债务人追偿。 〖物上代位性〗
第七十三条 质权因质物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为出质财产（物权法第一百七十四条 担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。该规定上升为担保物权法的一般规定。担解第八十条 在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。）。（担解第六十二条 抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。）
〖质权的从属性〗
第七十四条 质权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，质权也消灭（物权法第一百七十七条 【担保物权消灭原因】有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。 ）。
〖最高额质权〗
物权法第二百二十二条 【最高额质权】出质人与质权人可以协议设立最高额质权。最高额质权除适用本节有关规定外，参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定。
第二节 权利质押
〖可以质押的权利〗
第七十五条 下列权利可以质押：
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（一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单； （二）依法可以转让的股份、股票（可以转让的基金份额）；
（三）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权（等知识产权）中的财产权；
（四）依法（法律、行政法规规定）可以质押的其他权利（担解第九十七条 以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法第七十五条第（四）项的规定处理。）（物权法第二百二十三条 （六）
①①
应收账款；）。 ①
本案争议焦点是：能否将出口退税账户托管贷款认定为质押贷款?原告对被告的出口退税款能否享有质权?
一种观点认为，将出口退税账户托管贷款认定为质押贷款没有法律依据，故不能认定原告对被告的出口退税款享有质权。理由是： 1．出口退税账户内的出口退税款，是在符合一定条件的前提下，由税务部门向作为纳税人的出口企业返还的税款。在未经税务部门审查同意并返还给出口企业前，出口企业并不占有这笔款项，只享有主张税务部门给自己退税的权利。因此，出口退税账户内的出口退税款，不是民法上所说的财产，只是该账户户主的一种权利。由于这种权利是指向作为行政机关的税务部门行使的，权利义务双方的法律地位不对等，是一种公法上的权利义务关系，所以这种权利不可转让。质权标的物应当具有财产性和可转让性，出口退税款明显不符合这两个条件。所谓出口退税权利质押，其标的物是行政法上的权利，不是平等主体之间的民事权利。这种权利由于不能转让，因此也不可以进行质押。
2．最高人民法院在?关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释?第八十五条规定：?债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。?前已述明，出口退税账户内的出口退税款，只是账户户主的一种权利，不是现实的金钱；在未经税务部门审查同意并返还前，对出口退税账户户主来说，它只是一笔可能会实现、也可能不会实现的期待财产，根本无法将其；?特定化?。因此，以出口退税账户托管的形式贷款，不是此条司法解释所指的金钱质押。
3．目前银行业开展的出口退税账户托管贷款业务，起源于上级银行下发的?关于办理出口退税账户托管贷款业务的通知?。该通知第四条规定：?出口退税账户托管贷款是商业性贷款，由商业银行自主审查、自主决定。商业银行应当与借款人约定：自银行发放贷款之日起至该笔贷款全部清偿完毕之日止，借款人同意由贷款人监控该账户，未经贷款人同意，借款人不得擅自转移该账户内的款项。出口退税专用账户的退税款是出口企业偿还贷款的保证，商业银行应要求企业在退税款到位后归还该项贷款的本息，必要时商业银行可根据贷款风险程度要求出口企业提供其他担保。?这是对出口退税账户托管贷款目的的最完整表述。这个部门规章只提到银行对出口退税账户可以进行托管，并未规定可以进行质押，而且通篇都没有使用质押一词，更未规定银行有优先权，因此不能成为银行行使质押权的依据。将出口退税账户托管贷款认定为质押贷款，没有法律依据。
另一种观点认为，应当将出口退税账户托管贷款认定为质押贷款，原告对被告的出口退税款享有质权。理由是：
1．?中华人民共和国担保法?(以下简称担保法)规定的质押有两种，即动产质押与权利质押。作为权利质押标的物的权利，应当具有财产性和可转让性。财产性，是指该权利可以表现为为人所有的物质财富；可转让性，是指该权利必须能与人交换，具有交换价值。出口退税权利虽然是一种预期利益，但该利益是以一定数额的出口退税款这一形式实现的，这是能为人所有的物质财富；出口退税直接以货币数额来表示，当税款退入出口退税专户后，出口退税权就变现为出口退税款，出口退税权的变现功能使该权利具有了可转让性。既然出口退税是出口企业享有的一种权利，又具有财产性和可转让性，当然可以成为权利质押的标的物。
2．根据担保法规定的精神，出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同，质押合同自质物移交质权人占有时生效；权利质押的，双方应到该权利管理部门办理登记。本案双方当事人之间签订了书面质押合同，明确被告康美公司将其享有的出口退税权利质押给原告新区工行。根据质押合同，康美公司在新区工行设立了出口退税专户，授权新区工行从该退税专户中扣收贷款本息。双方的这一质押关系已经到税务机关登记备案，康美公司的退税账号和退税金额得到税务机关的确认；在贷款全部还清前，未经新区工行同意，税务机关不会为康美公司办理账户转移手续。新区工行通过对出口退税账户实施这种监控，确保康美公司的退税款只能退入该公司这惟一的账户。这种账户?托管?，使新区工行得以占有和控制康美公司的出口退税权利。这种对权利的占有和控制，正是权利质押的本质；而到税务机关登记备案，则是对出口退税权利质权的公示，由此产生了对抗第三人的法律效力。
3．将出口退税权利用于质押，我国法律目前虽无明确规定，但在实践中已客观存在。这个事实证明，这种担保形式对帮助企业缓解由于出口退税滞后而引起的资金紧张，解决部分外贸出口企业的贷款担保问题，扩大融资渠道，是有益的。确认这种在实践中发展起来的新型担保方式有效，对资金融通和商品流通，对保障交易安全和债权的实现，对稳定社会经济秩序，都有重要意义。如果否定这种担保方式，无疑会削弱其担保功能，使其不具有对抗第三人的效力，也无法借以约束借款人，债权人的债权则难以保障。 常州市中级人民法院认为：被告康美公司与原告新区工行在签订借款合同的同时，还签订了出口退税权利质押合同，约定康美公司将其享有的出口退税权利质押给新区工行，作为康美公司向新区工行借款的担保。根据质押合同，康美公司在新区工行设立了出口退税专用账户，这个账户和康美公司的应退未退税款金额1351万元，均得到常州市国税局的确认。故康美公司与新区工行之间的出口退税账户托管贷款，构成了出口退税权利质押，新区工行有权在康美公司的出口退税款中优先受偿。被告康盛公司向新区工行出具承诺书，自愿对康美公司的借款承担连带保证责任，该承诺不违反法律规定。新区工行的诉讼请求应予支持（常州市中级人民法院：?常州新区工行诉康美公司借款合同纠纷案?， 2004.09.02）。
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物权法第二百二十三条 【可以出质的权利范围】债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）
②
汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。
〖汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质〗
第七十六条 以汇票、支票、本票（担解第九十八条 以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书
③
记载“质押”字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持。）、债券（担解第九十九条 以公司债券出质的，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，以债券出质对抗公司和第三人的，人民法院不予支持。）、存款单（担解第一百条 以存款单出质的，签发银行核押后又受理挂失并造成存款流失的，应当承担民事责任。）、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人（担解第一百零一条 以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或者质押的无效。）。质押合同（质权）自权利凭证交付之日起生效（没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。）。（物权法第二百二十四条 【以汇票等出质的质权设立】以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。）
第七十七条 以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单兑现或者提货日期先于债务履行期的，质权人可以在债务履行期届满前兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存（物权法第二百二十五条 【质权人行使权利的特别规定】汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。）（担解第一百零二条 以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，其兑现或者提货日期后于债务履行期的，质权人只能在兑现或者提货日期届满时兑现款项或者提取货物。）。
第一条 本规定适用于审理、执行涉及出口退税专用账户质押贷款的案件。本规定所称出口退税专用账户质押贷款，是指借款人将出口退税专用账户托管给贷款银行，并承诺以该账户中的退税款作为还款保证的贷款。第二条 以出口退税专用账户质押方式贷款的，应当签订书面质押贷款合同。质押贷款合同自贷款银行实际托管借款人出口退税专用账户时生效。（本篇法规第2条已被?最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释(第七批)的决定?（发布日期：2008年12月18日 实施日期：2008年12月24日）废止（原因：与物权法有关规定冲突））第三条 出口退税专用账户质押贷款银行，对质押账户内的退税款享有优先受偿权。第四条 人民法院审理和执行案件时，不得对已设质的出口退税专用账户内的款项采取财产保全措施或者执行措施。第五条 借款人进入破产程序时，贷款银行对已经设质的出口退税专用账户内的款项享有优先受偿权，但应以被担保债权尚未受偿的数额为限。第六条 有下列情形之一的，不受本?规定?第三、四、五条规定的限制，人民法院可以采取财产保全或者执行措施：（一）借款人将非退税款存入出口退税专用账户的；（二）贷款银行将出口退税专用账户内的退税款扣还其他贷款，且数额已经超出质押贷款金额的；（三）贷款银行同意税务部门转移出口退税专用账户的；（四）贷款银行有其他违背退税账户专用性质，损害其他债权人利益行为的。（最高人民法院：?最高人民法院关于审理出口退税托管账户质押贷款案件有关问题的规定?， 法释[2004]18号，2004.11.22 ） ?中国华阳金融租赁有限责任公司以其在你行的存款作贷款担保的行为，没有违反?中华人民共和国担保法?的规定，为有效的担保行为?（ 最高人民法院：?中国人民银行关于企业以存款作贷款担保是否符合?中华人民共和国担保法?的复函?， 银条法[1998]69号，1998-11-27）。 ?裁判摘要? 根据担保法第七十六条的规定，当事人以银行汇票为质押凭证，以书面形式另行设定了该汇票的质权，且得到出票银行确认的，应认定汇票的质押有效。
山东省高级人民法院认为：关于城郊信用社与洗煤厂之间是否形成有效的质押关系，既应适用票据法、担保法，也应适用最高人民法院?关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释?和最高人民法院?关于审理票据纠纷案件若干问题的规定?。票据法第三十五条第二款规定，汇票质押时应当以背书记载?质押?字样。但并未规定如果未记载?质押?字样的，质押不生效或无效。担保法第七十六条规定：?以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。?因此，背书质押不是设定票据质权的惟一方式，订立质押合同、交付票据也可以设定票据质权。票据法第三十一条第一款规定：?以背书转让的汇票，背书应当连续。持票人以背书的连续，证明其汇票权利；非经背书转让，而以其他合法方式取得汇票的，依法举证，证明其汇票权利。?以票据出质的，质押背书是表明票据持有人享有票据质权的直接证据，如果无质押背书，书面的质押合同就是票据持有人证明其享有票据质权的合法证据。在票据持有人持有票据，并有书面质押合同的情况下，应当认定持有人享有票据质权。最高人民法院?关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释?第九十八条规定：?以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书记载‘质押’字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持。?由此，背书?质押?字样不是票据质权的取得要件，仅是票据质权的对抗要件。虽然最高人民法院?关于审理票据纠纷案件若干问题的规定?第五十五条规定，?依照票据法第三十五条第二款的规定，以汇票设定质押时，……或者出质人未在汇票、粘单上记载‘质押’字样而另行签订质押合同、质押条款的，不构成票据质押?，但因该规定的颁布时间早于最高人民法院?关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释?，故对本案应适用?关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释?中的规定。（山东省高院：?滕州市城郊信用社诉建行枣庄市薛城区支行票据纠纷案?， 2002.06.18） 40
③②①
〖股票、股份出质〗
第七十八条 以（基金份额、）依法可以转让的股票（权）出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记（以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。）。质押合同自登记之日起生效（担解第一百零四条 以依法可以转让的股份、股票出质的，质权的效力及于股份、股票的法定孳息。）。（物权法第二百二十六条第一款 【以基金份额、股权出质的权利质权设立和出质人处分基金份额、股权的限制】以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。） 股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让（让基金份额、）股票（权）所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。（物权法第二百二十六条第二款 基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。）
以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定（担解第一百零三条 以股份有限公司的股份出质的，适用《中华人民共和国公司法》有关股份转让的规定。）。（担解第一百零三条以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效。以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。）质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。
〖知识产权中的财产权出质〗
第七十九条 以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同（质权）自登记之日起生效（物权法第二百二十七条第一款 【以知识产权中的财产权出质的权利质权设立】以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。）。 第八十条 本法第七十九条规定的权利出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存（物权法第二百二十七条第二款 【出质人处分知识产权的限制】知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。）。（担解第一百零五条 以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人未经质权人同意而转让或者许可他人使用已出质权利的，应当认定为无效。因此给质权人或者第三人造成损失的，由出质人承担民事责任。）
〖应收账款质押〗
物权法第二百二十八条 【以应收账款出质的权利质权设立和出质人转让应收账款的限制】以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。
应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向
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质权人提前清偿债务或者提存。
〖权利出质的法律适用〗
第八十一条 权利质押除适用本节规定外，适用本章第一节的规定（物权法第二百二十九条 【权利质权适用动产质权的规定】权利质权除适用本节规定外，适用本章第一节动产质权的规定。） 关于应收账款的质押问题。应收账款可否质押，可谓物权法制定中的重大争论问题。在银行界的大力推动下，物权法第二百二十三条规定允许应收账款设定权利质权，并在第二百二十八条规定应收账款质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。虽然物权法规定了应收账款可以设定质权，但无论在理论解释上还是实务操作中，皆面临比较棘手的问题。第一，应收账款的范围是否应当有所限制？（公益服务领域中例如医院对患者的医疗收费等应收账款，直接关涉这类公益机构的利益与国民基本权益之间的?公平与效率?方面的价值权衡，事关公共政策选择，触及社会稳定，是否适合设定质押？）第二，登记是应收账款质权的成立要件还是对抗要件？第三，信贷征信机构对登记是进行形式审查还是实质审查？第四，第三债务人是否属于当事人？第五，应收账款设质是否需要交付债权凭证？第六，如何区分应收账款质押与附追索权的应收账款转让以及保理？（最高人民法院：?最高人民法院民二庭庭长宋晓明在?物权法担保物权国际研讨会?上的讲话－－物权法担保物权编实施中的几个重要问题?，2008.04.29）
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（担解第一百零六条 质权人向出质人、出质债权的债务人行使质权时，出质人、出质债权的债务人拒绝的，质权人可以起诉出质人和出质债权的债务人，也可以单独起诉出质债权的债务人。）。
第五章 留置
〖留置的定义〗
第八十二条 本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有（已经合法占有的）（物权法第二百三十条 【留置权的一般规定】债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。）（担解第八十七条 出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有，质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。）（物权法第二百四十条 【留置权消灭的原因】留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭。）（物权法第二百三十一条 【留置财产与债权的关系】债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。）债务人的动产（担解第一百零八条 债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照担保法第八十二条的规定行使留置权。）（担解第一百零九条 债权人的债权已届清偿期，债权人对动产的占有与其债权的发生有牵连关系，债权人可以留置其所占有的动产。）（担解第九十一条 动产质权的效力及于质物的从物。但是，从物未随同质物移交质权人占有的，质权的效力不及于从物。），债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先（物权法第二百三十九条 【留置权与抵押权或者质权的关系】同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。）受偿。
〖留置权担保的范围〗
第八十三条 留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金，留置物保管费用和实现留置权的费用。
〖留置权的适用范围〗
第八十四条 因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权（担解第一百零七条 当事人在合同中约定排除留置权，债务履行期届满，债权人行使留置权的，人民法院不予支持。）（担解第一百一十一条 债权人行使留置权与其承担的义务或者合同的特殊约定相抵触的，人民法院不予支持。）（担解第一百一十二条 债权人的债权未届清偿期，其交付占有标的物的义务已届履行期的，不能行使留置权。但是，债权人能够证明债务人无支付能力的除外。）。 法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。
当事人可以在合同中约定不得留置的物（物权法第二百三十二条 【留置权适用范围的限制性】法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。）。
〖留置财产的范围〗
第八十五条 留置的财产为可分物的，留置物的价值应当相当于债务的金额（物权法第二百三十三条 【可分物作为留置财产的特殊规定】留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额。）（担解第一百一十条 留置权人在债权未受全部清偿前，留置物为不可分物的，留置权人可以就其留置物的全部行使留置权。）。
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〖留置权人的义务：妥善保管留置物〗
第八十六条 留置权人负有妥善保管留置物的义务。因保管不善致使留置物灭失或者毁损的，留置权人应当承担民事责任。（物权法第二百三十四条 【留置权人保管义务】留置权人负有妥善保管留置财产的义务；因保管不善致使留置财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。）
〖留置权人的义务：不使用（处分）义务〗
物权法第九十三条 质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、出租、处分质物，因此给出质人造成损失的，由质权人承担赔偿责任。
〖留置权人的权利：孳息收取权〗
担解第六十四条 债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人收取的由抵押物分离的天然孳息和法定孳息，按照下列顺序清偿：（一）收取孳息的费用；（二）主债权的利息；（三）主债权。
物权法第二百三十五条 【留置权人收取孳息的权利】留置权人有权收取留置财产的孳息。 前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。
〖留置权人的义务：留置期限〗
第八十七条 债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务（但鲜活易腐等不易保管的动产除外）。（担解第一百一十三条 债权人未按担保法第八十七条规定的期限通知债务人履行义务，直接变价处分留置物的，应当对此造成的损失承担赔偿责任。债权人与债务人按照担保法第八十七条的规定在合同中约定宽限期的，债权人可以不经通知，直接行使留置权。）（物权法第二百三十六条第一款 【实现留置权的一般规定】留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。） 债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法（参照市场价格）拍卖、变卖留置物（物权法第二百三十六条第二款 留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。）（担解第八十条 在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。）。（物权法第二百三十七条 【债务人可请求留置权人行使留置权】债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。） 留置物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿（物权法第二百三十八条 【留置权实现】留置财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。）。
〖留置权消灭的原因〗
第八十八条 留置权因下列原因消灭： （一）债权消灭的；
（二）债务人另行提供担保并被债权人接受的。（物权法第二百四十条 【留置权消灭的原因】留置权人对留置财
产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭。）
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第六章 定金 〖定金种类〗
〖履约定金〗
第八十九条 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金（担解第一百一十八条 当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持）。
〖订约定金〗
担解第一百一十五条 当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无
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权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。 ?裁判摘要?购房者对开发商的样板房表示满意，与开发商签订订购协议并向其交付了定金，约定双方于某日订立商品房预售合同。后由于开发商提供的商品房预售格式合同中有样板房仅供参考等不利于购房者的条款，购房者对该格式条款提出异议要求删除，开发商不能立即给予答复。以致商品房预售合同没有在订购协议约定的日期订立的，属于最高人民法院?关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释?第四条规定的?不可归责于当事人双方的事由?，开发商应当将收取的定金返还给购房者。
苏州市中级人民法院认为：
?中华人民共和国合同法?(以下简称合同法)第三条规定：?合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。?第五条规定：?当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。?第六条规定：?当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。?最高人民法院?关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释?第四条规定：?出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。?相对商品房预售合同来说，订购协议是本约订立之前先行订立的预约合同。订立预约合同的目的，是在本约订立前先行约明部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款，直至本约订立。预约合同的意义，是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。因此在继续进行的磋商中，如果一方违背公平、诚信原则，或者否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立本约，都构成对预约合同的违约，应当承担预约合同中约定的违约责任。反之，如果双方在公平、诚信原则下继续进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内。这种情况下，预约合同应当解除，已付定金应当返还。……
合同法第四十一条规定：?对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。?第一百二十五条第一款规定：?当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。?无论是订购协议还是双方当事人拟订立的商品房预售合同，都是被上诉人华新公司提供的格式合同。当对格式条款有两种以上解释时，应当作出不利于华新公司的解释。预约合同的作用，只是为在公平、诚信原则下订立本约创造条件。从这一认识出发来理解订购协议中的?到期不签约?一语，显然不包括由于不可归责于双方的原因而到期不签约的情形。在买受方只见过出售方提供的样板房，尚未见过商品房预售合同文本的情形下，若将此语理解为无论出于何种原因，只要买受方到期不签本约均是违约，势必将买受方臵于要么损失定金，要么被迫无条件全部接受出售方提供的商品房预售格式合同的不利境地，出售方则可以籍此获利。双方在订立本约时的地位极不平等，显然违背公平、诚信原则。（哈尔滨中院：?戴雪飞诉华新公司商品房订购协议定金纠纷案?， 2005.05.18。） 44
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担解第一百一十六条 当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。
〖解约定金〗
担解第一百一十七条 定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。
〖定金合同的成立与生效〗
第九十条 定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。
〖定金的数额〗
第九十一条 定金的数额由当事人约定（担解第一百一十九条 实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。），但不得超过主合同标的额的百分之二十（担解第一百二十一条 当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。）。
〖定金罚则的适用范围〗
担解第一百二十条 因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。
担解第一百二十二条 因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。
第七章 附则
第九十二条 本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。 本法所称动产是指不动产以外的物。
第九十五条 海商法等法律对担保有特别规定的，依照其规定。 第九十六条 本法自１９９５年１０月１日起施行。
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中华人民共和国担保法（最终注释版本）
