上海高院刑二庭审判观点汇编
【导读】上海高院刑二庭对危害食品药品安全犯罪、走私犯罪、金融犯罪、涉税犯罪、知产犯罪、侵财犯罪、职务犯罪、外国人犯罪及贯彻新刑事诉讼法等进行专题调研，发表调研文章30余篇，通过《调研与参考》下发审判实务分析35期。为便于参考，现将调研观点予以汇编。 一、关于危害食品药品安全犯罪审判工作
1. 关于销售假劣药案件中销售数量的认定。为贯彻落实从严打击危害药品安全犯罪的刑事政策，在销售假劣药案件中，“所得”收入指销售金额，而“可得收入”指未销售货值金额，即为出售而购买、储存的假药、劣药的货值金额。因此，在销售假劣药案件中，对为销售而购入的假药、劣药，即使尚未销售的，也应将该部分假劣药的货值金额认定为销售金额。2.将工业用牛羊油销售给食用油生产企业行为构成非法经营罪。
二、关于金融犯罪审判工作
1.窃取信用卡信息、妨害信用卡管理、信用卡诈骗、利用POS机非法套现等涉信用卡犯罪一直处于高发、多发态势，占全部金融犯罪的86.3%。2.伪造信用卡且部分使用成功行为的定性问题。 使用自己伪造的信用卡且诈骗成功的，成立伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪的牵连犯，应从一重处。使用
自己伪造的信用卡诈骗未成功的，仅构成伪造金融票证罪。明知是伪造的空白信用卡而持有，尚未进入伪造阶段的，仅构成妨害信用卡管理罪。3.内幕交易犯罪的司法认定问题。与内幕信息知情人员关系密切的大学同学以“中性”手段获悉内幕信息的，应认定为非法获取内幕信息的人员。实践中，应从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面，综合认定相关交易行为是否明显异常。对利好型内幕信息在复牌后兑现的，应以复牌日或复牌日之后抛售后的实际获利认定为内幕交易的违法所得。对于利好型内幕信息在复牌后兑现的，如果行为人为了逃避处罚而故意低价卖亏的，应当按照抛售日的账面所得计算违法所得。对利好型内幕信息在复牌后未兑现而选择继续持股的，则应以复牌日收盘价计算账面获利认定为违法所得。对于利用利空型内幕信息从事交易所避免的损失，就是内幕交易的违法所得。 三、关于虚开发票类犯罪审判工作
1.关于为真实交易代开增值税专用发票是否构成相应犯罪的问题。对于为真实交易代开增值税专用发票是否构成相应犯罪的问题，需要区别情况处理。 第一，销售方向代开票方支付了票面所开具的增值税款，并且代开票方也依法如实向税务机关申报缴纳了相应税款的，不存在税款虚开和国家税款损失的事实，对销售方和代开票方均不宜以虚开增值税专用发票罪论处。销售方要求、代开票方按要求向与销售方交
易的购货方开具增值税专用发票的代开行为，如果违反其他相关管理规定的，按照相关规定处理。第二，销售方向代开票方支付了票面所开具的增值税款，但代开票方通过让他人为自己虚开增值税专用发票申报抵扣逃避向税务机关缴纳相应税款的，销售方不存在税款虚开和侵犯国家税收利益的故意，不宜以虚开增值税专用发票罪论处。但代开票方让他人为自己虚开增值税专用发票和申报抵扣逃避缴纳相应税款的行为，具有税款虚开和造成国家税款损失性质，以虚开增值税专用发票罪论处。第三，销售方向代开票方支付低于增值税款税率的开票费，代开票方向与销售方交易的购货方代开增值税专用发票的，票面所开具的增值税款数额虚假不实，具有虚开税款数额的性质，对销售方和代开票方均可以虚开增值税专用发票罪论处。2.关于刑法第205条所涉罪名的规范表述。刑法第205条的罪名属于选择性罪名。《全国人大常委会关于>有关出口退税、抵扣税款的其他发票规定的解释》规定：“刑法规定的‘出口退税、抵扣税款的其他发票’，是指除增值税专用发票以外的，具有出口退税、抵扣税款功能的收付款凭证或者完税凭证”。根据该解释规定，刑法第205条罪名中的“用于骗取”一词不仅修饰“出口退税”，而且还修饰“抵扣税款”，因此，刑法第205条所包含的三个罪名除了虚开增值税专用发票罪、虚开用于骗取出口退税发票罪外，第三个罪名应规范表述为“虚开用于骗取抵
上海高院刑二庭审判观点汇编
