民 法 总 论
(讲义)
? 总论部分阅读书目：
? 梁慧星：《民法总论》（第三版），法律出版社2007年版
? 龙卫球：《民法总论》（第二版），中国法制出版社2002年版 ? 王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版 ? 梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版 ? [德]梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2000年版
曲阜师范大学法学院
第一章 绪论
? 一、法、公法和私法 ? 1.法的含义：
? 中国：刑也。 灋：fǎ， 中国古代传说中的神兽，据说它能辨别曲直,在审理案
件时,它会用角去触理曲的人。东汉许慎在《说文解字》十部上“廌”部说：“灋，刑也。平之如水，从水。廌所以触不直者去之，从[廌]去。所以具有法的意思，也是中国古代最早明文记载表示法律含义的字之一。
? 关于此问题，可以参看梁治平：《“法”辨:中国法的过去、现在与未来》，中国政法大学出版社2002年版。瞿同祖：《中国法律与中国社会》，收录于《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社2004年版。
? 西方：权利、正义。
? 西方法皆起源于古罗马，所以，想要厘清西方“法”的含义，须从罗马说起。在
拉丁语中能够译作“法”的词汇不胜其多，但主要的只有两个：即Jus和Lex。
? Jus的基本含义有二：一为法，二为权利。此外，Jus还有公平、正义等富有道德
意味的含义。
? 相比而言，Lex的含义较为简单，是指罗马王政时期国王制定的法律和共和国时
期各立法机构通过的法律。
? 除拉丁语的Jus外，法语的Droit，德语的Recht，意大利语的Diritto以及西班牙
语的Derecho都可以读作“法”和“权利”，此外，它们还具有正义、平衡的含义。英语中的Law虽然不可以读作“权利”，不过英语中与Jus相近的词还是有的，就是Right，这个字的基本含义是权利，但也指作为一切权利基础的抽象意义上的法。
? 因此，西方的“法”从来就是与权利与正义连在一起的。
? 2.公法和私法：
? （1）区分标准: (区分标准不一，有代表性的学说如下)
? A.利益说，也称为目的说。此说以法律所保护的利益为区别标准，即保护公益者
为公法，保护私益者为私法，罗马法学家乌尔比安（Ulpianus）首倡，为历史最久的学说。其缺点在于公益私益本身存在区别的困难，故利益说现已失势。
? B.主体说。此说为德国法学家耶律芮可（G·Jellinek,1851—1911）倡导，以法律关系的主体为其区别标准，凡规定国家或者其他公共团体间相互关系，以及国家或者公共团体与私人间相互关系的为公法；仅规定私人间或者私团体间相互关系的为私法。 ? 该说缺点在于：国家或者其他公共团体有时也会立于私人地位，与私人缔结买卖、租赁等契约，私人有时也不免立于国家地位进行活动，如采取刑法上的正当防卫行为。这些情形下，主体说则显然不尽合理。
? C.性质说。此说以法律关系的性质为区别标准，具体又可分为以下三种观点：
? a.权力关系说。认为规定不平等关系即权力服从关系的法律为公法；规定平等关系即权利义务关系的法律为私法。 ? b.统治关系说。规定国家统治权关系的法律为公法；规定非统治权关系的为私法。然而国际法虽属公法，却并非规定统治权关系，故此说也未妥适。
? c.生活关系说。此说以法律规范的生活关系的不同发生方式为区别标准，凡作为国民一分子资格而产生的生活关系，为公生活关系，如纳税、服兵役等，则规范该关系的法律为公法；凡作为社会一分子资格而产生的生活关系为私生活关系，如买卖、婚姻等，规范该关系的法律为私法。
? 性质说为日本学者的通说，其中的生活关系说尤为多数学者所主张。
? （2）区分的意义：
? 区分二者的实益在于，易于确定法律关系的性质，应适用何种法律规定，应采用
何种救济方法或制裁手段，以及案件应由何种性质的法院或审判庭受理，应适用何种诉讼程序。
? 二、民法和民法典 ? （一）民法的语源：近代大陆法系国家所用的“民法”一词都来自于罗马法的Jus
civile (市民法)一语，所以罗马法之市民法实为今日各国“民法”的语源。
? 我国学者通说认为，汉语中的“民法”一词虽然是中国汉字中早就有的，但作为
一个法律术语使用，对法的一个部门加以称谓，则是清末立法时从日本移植而来。
? （二）民法的概念：从西方国家的情况看，很少在法律中对民法的概念作出直接的界定，通常都是由学者在学术著作中加以阐述。一般认为，民法应从形式及实质两方面来把握。
? 1.形式的民法：指系统编纂的民事法律，即民法典。
? 2.实质的民法：所有调整财产关系和人身关系的民事法律规范的总称，包括民法典、其他民事法律、法规等。
民法学总论讲义
