1、概念：主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法时，因其适用的结果与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触，以及在应请求承认与执行外国判决或仲裁裁决时如予以承认和执行的结果也会出现这种抵触，从而可以拒绝或排除适用该外国法和拒绝加以承认和执行的一种保留制度。 2、作用（两方面）：
（1）当外国法的适用与本国公共秩序相抵触时，排除或拒绝适用外国法的作用，即否定外国法的作用；
（2）由于涉及到国家或社会的重大利益、道德或和法律的基本原则，对特定的法律关系必须直接适用内国法的某些规定，而根本不考虑援引冲突规范确定准据法，从而排除了外国法的作用。 二、有关公共秩序制度的理论
（一）大陆法国家学者的理论：一类属于国家的强行法。一类属于法院国不承认的外国法律制度。 （二）英美法国家学者的理论
（三）适用公共秩序保留中的主观说和客观说 三、有关公共秩序的立法方式 1、间接限制的立法方式
2、直接限制的立法方式：民法通则第150条 依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。
3、合并限制的立法方式
四、排除适用外国法后的法律适用
一是直接规定适用内国法，而未作什么限制；
二是虽然也规定了适用内国法，但对适用内国法附加了一定的限制。 五、运用公共秩序制度时应注意的问题 （一）公共秩序是一个弹性条款
（二）必须注意区分国内公共秩序和国际公共秩序
（三）是否可援引公共秩序制度不应与他国主权行为相抵触也不应与外国公法的适用相混淆 （四）是否可以援引公共秩序制度来限制条约中的统一冲突规范的效力 （五）如何对待外国的公共秩序
六、中国关于公共秩序的立法：《民法通则》第150条依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。
第五章 外国人的民事法律地位
第一节 外国人民事法律地位的概念是指外国自然人或法人在内国享有民事权利和承担义务的法律的状况。 一般是通过国内立法和国际条约直接加以规定的。
经过了敌视待遇、差别待遇、资本主义时期的相互待遇和平等待遇。 第二节 外国人民事法律地位的几种主要待遇制度
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一、国民待遇
1、又称平等待遇，是指所在国应给予外国人以内国公民享有的同等的民事权利地位。
在国际私法上规定国民待遇和意义在于保证一国领域内的内外国人之间的民事权利地位和平等，从而排除对外国公民和法人在民事法律地位方面采取低于内国公民和法人的待遇。 2、国民待遇原则有以下三个特点：
第一，虽仍以互惠为基础，但多同时采取对等原则；
第二，在内国的外国人享有跟内国人同等的权利，而不是同样的权利；
第三，还通常通过双边条约或多边条约，把国民待遇原则适用于船舶遇难施救、申请发明专利权、商标注册、版权以及民事诉讼权利方面。
中国在处理外国人的民事法律地位：
《民法通则》第八条 在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。
本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》第五条 外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。
外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。 二、最惠国待遇
（一）最惠国待遇的概念、作用和特点
1、最惠国待遇：是指给惠国承担条约义务，将它已经给予或将来给予第三国的公民或法人的优惠同样给予缔约他方的自然人或法人。
最惠国待遇作用是在于保证在内国的各外国的公民和法人之间的民事权利地位的平等，从而排除或防止对某一国公民赋予的权利低于内国赋予第三国公民的权利。 2、特点：
第一，最惠国待遇是根据某一项双边条约或多边条约的规定，授予国给予受惠国约定范围的优惠待遇。
第二，当授予国给予任何第三国最优惠待遇时，受惠国即可根据最惠国待遇条款的规定，取得与该第三国相同的待遇，而无需向授予国履行任何申请手续。
第三，最惠国待遇是通过一国的自然人、法人、商船、产品等所得到的待遇表现出来的。 第四，在最惠国条款中一般都对最惠国待遇的适用范围作了规定。 （二）最惠国待遇的分类和适用范围
1、从边数来看：互惠（双边受惠）和不互惠（单边受惠）。现今，各国均采用互惠的最惠国待遇。 2、从受惠的条件而言：有条件的和无条件的 目前，各国普遍采用的是无条件的最惠国待遇。 （三）最惠国待遇的例外
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第一，一国给予邻国的特权与优惠； 第二，边境贸易和运输方面的特权与优惠；
第三，有特殊的历史、政治、经济关系的国家之间形成的特定地区的特权与优惠； 第四，经济集团内部各成员国互相给予对方的特权与优惠。 三、歧视待遇（差别待遇）和不歧视待遇（无差别待遇）
1、差别待遇也称歧视待遇，是指一国把不给予本国或其他外国自然代号法人的限制性规定专门适用于特定国家的自然人和法人，或者把给予本国或其他外国自然人或法人的某些优惠或权利，不给予特定国家的自然人或法人。
2、无差别待遇也称不歧视待遇，是指国家之间通过缔结条约，规定缔约国一方不把低于内国或其他外国自然人和法人的权利地位适用于缔约国另一方的自然人和法人。 四、互惠待遇
是指一国赋予外国人某种优惠待遇时，要求它的公民能在外国人所属的那个国家享受同样的优惠。互惠既可以通过国内法加以规定，也可以通过国际条约加以规定。分形式上的互惠和实质上的互惠。
第三节 外国人在中国的民事法律地位 一、外国人在我国的民事法律地位的变迁
1、合理待遇时期 2、排外时期 3、特权时期 4、平等待遇时期 二、外国人在我国的民事法律地位
1、人身不可侵犯 2、亲属权 3、继承权 4、劳动权 5、智力成果权 6、经营工商企业和参加合作开发自然资源的权利 7、可以取得土地的长期租赁使用权 8、司法保护权
第六章 自然人
第一节 自然人的国籍冲突
一、自然人国籍与国籍冲突的概念：国籍是自然人属于某一国家的国民或公民的法律资格。
国籍是一个人对国家承担效忠义务的根据。同时也是国家对他实行外交保护的根据。国籍在国际私法上的意义首先表现在当事人是否具有外国国籍是判断某一民事关系是否是涉外民事关系的根据之一；其次国籍是指涉外民事关系准据法的一个重要因素；最后国籍又是国家对于外国的侨民的民事权益受到侵害、回国来作为原告进行诉讼时行使管辖权的一种根据。 二、自然人国籍冲突的解决（积极冲突和消极冲突）（确定当事人的本国法） （一）国籍积极冲突的解决
1、一个人同时具有外国国籍和内国籍时，大都不问同进取得还是异时取得，通行做法以内国国籍优先，以内国法人为该人的本国法。
2、在当事人具有两个或两个以上的国籍均为外国国籍时，各国实践不一，主要三种：
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（1）以最后取得的国籍优先
（2）以当事人住所或惯常居所所在地国国籍优先 （3）以与当事人密切联系的国籍优先 （二）国籍消极冲突的解决
国籍的消极冲突分为三种情况：生来便无国籍；原来有国籍后来因身份变更或政治上的原因而变得无国籍；以及属于任何国籍无法查明。
国籍消极冲突的解决：一般主张以当事人住所所在地国家的法律为其本国法；如当事人无住所或不能确定的，则以其居住地为其本国法。
（三）我国对解决国籍冲突的有关规定
最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第１８２条：有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。第１８１条无国籍人的民事行为能力，一般适用用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。
1、双重或多重的，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法； 2、无国籍人的民事行能力，一般适用其居住国法律，如未定居，适用其住所地国法律。 第二节 自然人的住所冲突
一、住所的概念：住所指一个人久住的意思而居住的某一处所。
二、住所在国际私法中的地位：英美法系国家仍采用住所地法作为当事人的属人法。 三、住所与国籍和惯常居住所在法律上的区别
住所属于私法上的概念，它是自然人进行民事活动的中心地，反映居民与特定地域的联系。
国籍是公法上的概念它确定自然人的政治身份。反映了居民与特定国家的联系。非经法定程序不得随意奕更国籍。
居所是指居民暂时居住的某一处所，设定居所的条件没有住所严格，不要求居民有久住的意思只要有一定居住时间的事实即可。 惯常居所又称习惯居所，必须持续某段时间的一种经常的身体出现。
四、自然人住所的法律冲突：大陆法系认为他是否建立了生活根据地或业务中心。 五、自然人住所识别标准 1、一般法院地法 2、也有属人法 六、自然人住所冲突的解决原则与办法
1、发生内国住所与外国住所间冲突，以内国住所优先；
2、发生外国住所之间的冲突，如果是异时取得，一般以最后取得的优先；如果同时取得，一般以设有居所或与当事人有最密切联系的那个国家的住所为住所。 七、我国有关住所冲突的解决原则
1、《民法通则》第15条规定：公民以他的户籍所在地的居住地为住所；经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所； 2、当事人有几个住所的，与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第１８３条：当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。当事人有几个住
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所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。
公民的经常居住地是指公民高离开住所地至起诉时己连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。 八、《解决本国法和住所地法冲突公约》
大陆法系采用本国法作为属人法，而英美法系国家仍坚持住所地法原则。为了缓解大陆法系以本国法作为属人法而英美法系住所地法为属人法的原则，1955年海牙国际私法会议订了《解决本国法和住所地法公约》 第三节 自然人权利能力和行为能力 一、自然人的权利能力
在自然人权利能力发生冲突时，应适用何种准据法，有以下几种主张： 1、应适用于各该法律关系的准据法所属国法律； 2、应适用法院地法；
3、普遍主张是应依当事人的属人法来解决自然人的权利能力问题。 二、涉外失踪或死亡宣告
（一）涉外失踪或死亡宣告的管辖权三种不同主张：
原则上由失踪者本国法院对涉外失踪或死亡宣告行使管辖权，但在一定条件或范围内，也可由其住所或居所国管辖。1950年《关于失踪人死亡的公约》
（二）涉外失踪或死亡的法律适用
一般是依属人法（尤其是其中的国籍法）解决，但对涉外及法院境内的财产及法律关系的死亡宣告依法院地法解决。我国无规定涉外失踪、宣告死亡案件管辖权。
三、自然人的行为能力：指自然人以自己的行为取得权利和承担义务的能力。
在国际私法中，一般多主张依解决自然人权利能力冲突的同一原则，即依当事人属人法来解决自然人行为能力的法律冲突。（大陆法系指当事人的本国法，美法系国家则指当事人的住所地法。） 但其他例外和限制有：
1、处理不动产的行为能力和适用于侵权行为的责任能力，分别适用与物之所在地法和侵权行为地法； 2、有关商务活动的当事人的行为能力也可以适用商业行为地法。
我国的规定：《民法通则》第143条规定：“中华人民共和国公民定居国外的，他和行为能力可以适用定居国法律。”贯彻民法通则若干意见规定：1、定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为适用我国法律顾；在定居国所为，可以适用其定居国法律（179条）。2、外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力（第180条）；3、无国籍人的民事行为能力，一般适用定居国法律，如未定居，适用其住所地国法律（第181条）；另：《票据法》规定：票据债务人民事行为能力适用其本国法，票据债务人的民事行为能力，依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力，适用行为地法律。 四、涉外禁止治产宣告
禁治产：是指禁止为财产方面的法律行为，而禁治产者：即指被依法宣告禁止其为财产上行法律行为的人。
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2012年自考 国际私法笔记
