论农村土地使用权流转的宪法保护（一）

论农村土地使用权流转的宪法保护(一)

论文摘要]我国目前农村土地使用权流转存在无序现象，其原因在于宪法规定的农地产权主体虚化、使用权性质不清等。为使农村土地使用权转让有序进行，必须明确流转的主体是农民，流转的对象是农地使用权而非所有权，流转的基本机制是市场。 论文关键词]承包经营权；土地使用权；集体共有；土地流转

随着《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)的出台，农村土地使用权的流转成为社会关注的焦点。中央的这一决定让农民对土地的承包经营拥有了处分权，也可以说让农民享有了部分土地权，为实现土地规模化经营创造了条件，有助于“三农”问题的根本解决。但是，作为一个改革的纲领性文件，《决定》主要着眼于未来的发展走向。因此，如何从宪法的角度来认识农村土地使用权流转问题，如何进一步丰富现行宪法有关承包经营制度的内涵，为农村土地改革提供宪法支持，就成为当务之急。 一、我国土地流转的现状

土地流转并非新事物，在改革开放之初，家庭联产承包制实行不久便出现了。随着改革开放的逐步深入，农业生产力不断提高，城市化进程加快，土地流转的速度也进一步加快。据初步统计，目前，我国农村土地承包经营权流转面积已超过1亿亩，占家庭承包耕地总面积的8．7％，而且这一比例还有越来越大的趋势。农民之所以大规模转让土地承包经营权，原因主要有两个：一是随着农业生产技术的发展，单位土地的产出趋近极限，已经不能给农民带来更多收入，必须走集约化的路子，追求规模效益。二是城市化、工业化进程使一部分农民与土地分离进入工厂和城市就业。目前，土地流转方式主要有以下几种情况：一是互换，即农民为了便于集中耕种而对各自承包土地的简单交换。二是转包，即在承包期内，承包户将所承包的土地按照约定期限转让与他人使用收取转包金，这是目前最为广泛的土地流转形式。三是集体租赁承包，即集体经济组织将所保留的土地使用权出租或转包给集体之外的第三方经营，收取租金。四是股份合作式流转，农民以土地作价入股，并按股份分红，这是当前农村土地流转的新方式。五是股份合作社式流转主要是挂靠大型龙头企业，农民以土地成立合作社，社员具有保底收人和按效益分红。上述土地流转方式系自发形成，没有宪法和法律上的依据。面对将农村土地作为一种经济资源进行流转的要求，法律的准备显然不足。 二、土地流转无序现象的宪法原因 (一)宪法规定的农地产权主体虚化

我国《宪法》第八条、第九条只是笼统规定了农地“集体所有”，对所有者权利的具体行使并未作出规定。对此，《土地管理法》第十条做出了解释：“农民集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或村民小组经营、管理；已经属于乡(镇)农民集体所有的，由乡(镇)农民集体经济组织经营、管理。这条规定看似对农村土地所有权主体界定得十分清楚，实则产权是虚置的。因为“农民集体”没有自己的组织机构和意思机关，并不具备法律人格。村民委员会是农村群众性自治组织，也不具备农村集体经济组织的资格。根据《村民委员会组织法》第二条第二款，其权力限于“办理本村的公共事务，调节民问纠纷，协助维护社会治安，向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议”，并未涉及经济职能，其第五条第二款“村民委员会应当尊重集体经济组织依法独立进行经济活动的自主权”也表明，村民委员会并非现行《宪法》中的“集体经济组织”。 所有权主体不明导致了土地权的各项权能处于不确定状态。处分权是物权的核心权能，通常只有所有者才享有处分的权利。土地流转实际上是一种对土地的处分，在理论上，必须征得所有者的同意或者授权。但由于何谓农地“所有者”是模糊不清的，加之目前村民自治还很不规范，这就为乡镇、村领导对土地流转进行不合理干涉提供了便利条件。(二)宪法对土地承包经营权性质界定不清

《宪法》第八条仅规定了“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”，对于承包户享有哪些权利、其性质为何并未进行明确规定。但是通过宪法第十条第四款的规定：“任何组织或个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”，这就从根本上排除了“转让、处分权”。1988年宪法修正案补充规定了“土地使用权可以依照法律的规定转让”，同时《农村土地承包法》对“承包经营权”也作了更为详尽的规定，但是对承包经营权的性质仍然未作界定。因此，关于土地承包经营权的性质，学术界有两种不同的认识，一是认为“承包经营权”是一种债权；二是认为“承包经营权”是一种物权。将农地“承包经营权”界定为债权，只能是“合同之债”，即一种承包户根据与发包方所签订的“承包合同”享有的一种对所承包土地的占有、使用和收益的权利，但是仅靠合同很难保障承包方的经营权：其一，有些地方承包合同订立不规范，条款含混不清，甚至出现了同一土地重复承包现象，导致纷争不断。其二，合同具有相对性，限制了土地流转。承包方将所承包的土地进行互换、转包，这实际上是对承包合同权利与义务的概括转让。按照合同法，合同权利与义务的概括转让必须经过合同对方当事人的同意。2005年《农村土地承包经营权管理办法》(农业部第47号令)第二十五条第二款规定：“承包方转让承包土地，发包方同意转让的，应当及时向乡(镇)人民政府农村土地承包管理部门报告。并配合办理有关变更手续；发包方不同意转让的，应当于七日内向承包方书面说明理由。”可见承包人转让承包合同权利，发包方具有决定性作用，这显然不利于农地进行市场流转。其三，从救济措施来看，将其界定为债权也不合理。从理论上看，只要合同当事人愿意承担违约责任，便可以不履行合同。发包方在愿意支付违约金的情况下，收回承包人土地，无疑是对承包人致命的伤害。尽管承包期从10年延长到3O年，《决定》更是发展到“长久不变”，但前些年一直奉行的土地承包经营权“债权保护”思路，并不能打消承包人的疑虑。

近年我国学界倾向于把农地“承包经营权”划人物权范畴，这也是晚近立法的做法。2007年10月1日正式实施的《中华人民共和国物权法》“用益物权”编中规定的第一种用益物权即是“土地承包经营权”。基于物权的排他性和绝对性，权利人可以在权利范围内行使占有、使用、收益和处分的权能，任何人不得非法干涉。土地承包经营权物权化以后，农户拥有的土地承包经营权是一种支配权、对世权，其是否流转、流转的对象、流转的金额以及采取何种方式流转等问题都由承包方自主决定，任何组织或个人都不得强迫命令，即使是发包方也必须尊重承包方依法取得的权利。在《物权法》将“土地承包经营权”界定为“物权”之后，“债权论”与“物权论”的纷争似乎尘埃落定，但还不能说农地“承包经营权”就有了充分的法律保障，对这种特殊的“物权”权能，《物权法》作了限制，如第一百八十四条规定，“下列财产不得抵押：耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”。土地使用权在某种意义上说是农民所掌握的最重要的财产，如果不允许设置抵押权，农民很难获得农业生产所需要的规模较大的投人资金，从这一点而言，农民享有的“土地承包经营权”是不完整的。再者，对于“承包经营权”制度而言，《物权法》属于一般法，而之前颁布的《农村土地承包法》属于特别法，《物权法》第一百三十一条第二款规定，“农村土地承包法等法律另有规定的，依照其规定”，因而对承包户更有利的《物权法》相关规定与其他特别法相矛盾时，很难起到对承包户的保障作用。因而，有必要在今后《宪法》修订中对“承包经营权”的“物权”性质予以明确。