第七讲 具体行政行为——依申请行政行为及其规制
导论：依申请行政行为简介
?行政行为以所针对相对人是否特定为标准，分为抽象行政行为和具体行政行为。抽象行政行为包括行政立法和行政规范性文件。
?依据不同的标准，具体行政行为又可分为不同的种类。 ?按具体行政行为是否可由行政主体主动实施为标准，可以将具体行政行为分为依申请的行政行为和依职权的行政行为。
?依申请行政行为，又称被动性行政行为、消极行政行为，是指行政主体只有在相对人申请的条件下方能作出，没有相对人的申请，行政主体不能主动作出的行政行为。 ?第一，以相对人的申请为前提； ?第二，是授益性行政行为；
?第三，目的在于抑制公益上的危险和影响公共利益的因素； ?第四，必须依法作出； ?第五，是要式行政行为。 ?依申请行政行为的种类： ?一，行政许可； ?二，行政给付； ?三，行政奖励； ?四，行政确认； ?五，行政裁决。
?本讲重点学习行政许可及其规制，简单介绍其他种类。 一、行政许可及其规制 ?导论：2003年8月27日《中华人民共和国行政许可法》经第十届全国人大常委会第四次会议通过，2004年7月1日正式实施。共八十三条。
?第2条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”第3条第2款补充规定：“有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，不适用本法。” ?（一）行政许可的概念
?行政许可，是指在法律规范普遍禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，经依法审查，通过颁发许可证或者执照等形式，依法作出准予或者不准予特定的行政相对人从事特定活动的行政行为。注意两点：
?第一，是有限设禁和解禁的行政行为； ?第二，是授益性的要式行政行为。 ?（二）行政许可的种类 ?1、学理上行政许可的分类:
?（1）一般许可和特别许可：一般许可仅是对法律规范普遍禁止的解除，而特别许可是赋予相对人可以与第三人抗衡的新的法律效力的行为，是为特定人设定的新的权利和资格的行为。如持枪许可，烟草专卖许可等。
?（2）排他性许可和非排他性许可。 ?（3）独立证书许可和附文件许可。
?（4）权利性行政许可和附义务的行政许可。 2、《行政许可法》上的分类：
?（1）一般许可，如驾驶执照、营业许可等。（38条） ?（2）特许：《行政许可法》上的特许，是由行政机关代表国家向被许可人授予某种特定的权利，主要适
用于自然资源的开发利用、有限公共资源的配置、直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入等事项（12条第2项）。特许的主要功能是分配稀缺资源，一般有数量控制，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式决定是否予以特许。（53条）
?（3）认可：是由行政机关对申请人是否具备特定技能的认定，主要适用于为公众提供服务、直接关系公共利益要求具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能的资格、资质的事项。认可的主要功能是提高从业水平或者某种技能、信誉而设，没有数量限制。认可事项，行政机关一般应当通过考试、考核方式决定是否予以认可。具体说来，赋予公民特定资格，依法应当举行国家考试的，行政机关根据考试成绩和其他法定条件作出行政许可决定；赋予法人或者其他组织特定的资格、资质的，行政机关根据申请的专业人员构成、技术条件、经营业绩和管理水平等的考核结果作出行政许可决定。（第54条）
?（4）核准:是由行政机关对某些事项是否达到特定技术标准、经济技术规范的判断、确定，主要适用于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设施的设计、建造、安装和使用。核准的主要功能是为了防止社会危险、保障安全，没有数量限制。核准事项，行政机关一般要实地按照技术标准、技术规范依法进行检验、检测、检疫，并根据检验、检测、检疫的结果作出行政许可决定。（第55条） ?（5）登记：是由行政机关确立个人、企业或者其他组织的特定主体资格（12条第5项）。登记的功能是确立申请人的市场主体资格。登记事项没有数量限制，行政机关一般只对申请登记的材料进行形式审查申请人对申请材料的真实性负责。（31条）申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式的，行政机关应当当场予以登记。（56条）
?登记和备案都可以作为广义行政许可的一种类型，但不属于狭义的行政许可。因不存在解禁与否的问题。 ?
?许可制与登记备案制的区别：许可制以事前审查为重点，而登记（备案）制更侧重事后监督检查。因此，实行登记（备案）制的一个前提条件是相应的事后监管体制的完善和对社会风险性或社会危害性的综合考量。
?注：法律、行政法规还可以设定其他行政许可种类。 ?（三）行政许可的性质、原理
?一种观点认为：行政许可是赋权的行为，强调许可行为中国家的地位和作用； ?一种观点认为：许可是对不作为义务禁止的解除，并非权利的设定，强调许可行为中行政相对人的权利。 ?我们认为：行政许可是一种控制的手段，相对人申请许可所获得的权利，无论是一般权利还是特许权，对一般人都是普遍限制或禁止的，非经允许从事这种活动、行使这种权利是违法或受限制的。 ?这种普遍限制或禁止的根源或曰行政许可的原理：
?1、该行为具有潜在的危险性，可能会对社会或个人的人身或财产造成损害；
?2、这种被限制或禁止的行为又会给社会或个人带来益处；因此，这种限制或禁止应该在一定的条件下解除。
?许可制度的本质：在普遍禁止的情况下，对符合条件者开放。 ?（四）《行政许可法》学习 ?1、立法的背景：
?宏观方面：政府角色与行为方式的转换； ?微观方面：
?（1）许可事项过多过滥，已近乎控制不住； ?（2）许可导致机关职能模糊，职权交叉、重叠； ?（3）行政机关办事效率低下；
?（4）许可过多过滥滋生大量腐败，权力寻租现象严重。法律制度设定的目的就是，加大?°权力寻租?±的成本和不安全性，最终的目的是使得?°权力寻租?±现象尽量减少。 ?2、行政许可法的意义：
?（1）对政府的意义（应对合法性危机与制度竞争的压力）：打造一个法治政府；建设一个服务政府；建设一个廉洁政府；建设一个责任政府。
?（2）对政府工作人员的意义：既是一种约束，更是一种保护：构建制度防火墙，保护行政机关工作人
员免受人情及各种关系的侵害；建立制度防护栏，保护官员免受各种诱惑侵蚀；防止来自公众的侵害；防止来自行政机关的侵害。
?（3）对行政相对人的意义 ：保护正当合法的权利；约束违法不当行为。 ?3、《行政许可法》确立的基本原则：
?（1）许可法定原则：第四条规定，设定和实施行政许可，应当依照法定权限、范围、条件和程序； ?（2）公开、公平、公正原则：第五条； ?（3）便民与效能原则：第六条； ?（4）权利保障原则：第七条；
?（5） 信赖保护原则：第八条、第六十九条： ?（5）信赖保护原则：（详见《行政许可法》第八条、第六十九条）：
?（1）行政许可制度下信赖保护原则的基本含义：公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可，是正当的合理信赖，应当受到法律保护，除非法律、法规有明确的规定，行政机关不得撤销或者变更已生效的行政许可，否则，无故撤销、变更已生效行政许可的行为，就是违法，行政机关要承担相应的法律责任。
?（2）确立信赖保护原则的意义：第一，有利于行政机关及其工作人员树立诚信意识；第二，有利于相对人形成对法律的信赖，培养相对人对法律的理性预期；第三，有利于行政机关更加谨慎、理性行使行政许可权，更加注意保护行政相对人的合法权益。 ?4、行政许可的范围：
?（1）肯定列举：第12条：一般标准：公共利益；成本收益分析；比例原则； ?a．涉及公共安全和利益、生态环境保护； ?b．有限的自然资源的开发利用的事业； ?c．企业或者组织的设立；
?d．法律法规规定可以设定许可的其他事项。
?（2）否定列举：第13条：公民、法人或者其他组织能够自主决定的；市场竞争机制能够有效调节的；行业自治组织或者中介组织能够自律管理的；行政机关采取事后监督等其他管理方式能够解决的。 ?5、设定行政许可的主体 ：
?（1）全国人大和人大常委会通过法律来设定行政许可； ?（2）国务院通过行政法规来设定行政许可；
?（3）省、直辖市、自治区人大通过地方性法规可以设定行政许可；
?（4）省、直辖市、自治区人民政府通过地方行政规章也可以设定行政许可。
由此可见：法律、行政法规、地方性法规、省级人民政府规章享有的许可设定权；国务院部委规章则不享有行政许可设定权。
?6、设定权的几个注意事项：
?（1）第18条规定：设定行政许可应当规定其实施机关、条件、程序、期限。 ?（2）第19条规定：设定许可应广泛听取意见，应采取论证会、听证会等形式。 ?（3）第20条规定：行政许可的定期评价
?（4）地方性法规和地方性行政规章设定许可要受三个限制：第一，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或其他组织的资格、资质的行政许可；第二，不得设定企业或者其他组织的设立登记及前置性行政许可；第三，设定行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。 ?（5）其他规定（略）。
?显示了行政许可设定权的重要性。 ?7、行政许可的实施机关： ?（1）原则（行政机关）：职权法定，行政许可由享有行政许可权的行政机关实施；
行政法第7 讲
